Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2015 по делу n А32-39877/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-39877/2013

09 июня 2015 года                                                                              15АП-6860/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 июня 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ильиной М.В.,

судей Мисника Н.Н., Тимченко О.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ильенко А.О.,

при участии:

от истца - Павловец Е.П. по доверенности от 12.01.2015 №59-1/15-10-04,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента потребительской сферы Краснодарского края

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.03.2015 по делу № А32-39877/2013, принятое в составе судьи Куликова О.Б.,

по иску Департамента потребительской сферы Краснодарского края (ИНН 2308041155, ОГРН 1022301217839)

к обществу с ограниченной ответственностью «Пульсар»  (ИНН 6165157004, ОГРН 1096165003660)

о расторжении государственного контракта и взыскании неустойки

УСТАНОВИЛ:

Департамент потребительской сферы Краснодарского края (далее – истец, департамент) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Пульсар»  (далее – ООО «Пульсар», ответчик) о расторжении государственного контракта и взыскании 2706620 рублей неустойки. 

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 10.03.2015 в иске отказано. Суд, руководствуясь заключением проведенной по делу судебной экспертизы, пришел к выводу о недоказанности нарушения обязательств по контракту со стороны ответчика.

Департамент потребительской сферы Краснодарского края  обратился с апелляционной жалобой в установленном гл. 34 АПК РФ порядке, просил отменить решение суда, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. Жалоба мотивирована тем, что 30.08.2013 при доставке товара было выявлено, что имеется несоответствие предоставленного обществом товара требованиям к товару, указанным в контракте, в связи с чем, в соответствии с пунктом 3.1.2, 5.3, 5.4 контракта, был составлен рекламационный акт (акт о скрытых недостатках) с приложением фотографий и департамент отказался принять товар. Представитель общества с указанным актом ознакомился и привел свои письменные доводы. Согласно техническим требованиям, указанным в спецификации, прилагающейся к контракту, количество слотов расширения РС1-Ехрге88 3.0x8 должно быть в количестве 5 штук, а по факту обследования - количество слотов расширения РС1-Ехрге88 3.0x8 - 4 штуки. Во всех документах, подготовленных ответчиком (товарная накладная № ЦБ-1182 от 30.08.2013, счет-фактура № ЦБ-297 от 30.08.2013, товарно-транспортная накладная, акт приема-передачи), в описании товара было указано количество слотов расширения в соответствии с условиями контракта и конкурсной документации (пять штук), а не то, которое имелось в предлагаемом товаре фактически. До настоящего времени пункт 3.2.1 контракта в связи с не поставкой товара, истечением срока поставки товара, является невыполненным. Общество указанный рекламационный акт проигнорировало, и в письме от 03.09.2013 № 1125 (вх. № 59-5504/13-10.09.13) вновь предложило принять товар, не соответствующий условиям контракта. 09.09.2013 департамент направил обществу претензию (исх. № 59-8367/13-07-25) с предложением в течение 5 рабочих дней устранить выявленные недостатки, а именно: произвести поставку товара в соответствии с условиями контракта. 18.09.2013 департамент вновь направил обществу претензию (исх. № 59-8667/13-07-25) с предложением о незамедлительной поставке товара в точном соответствии с контрактом и спецификацией. Кроме того, общество было предупреждено о расторжении контракта в случае невыполнения его требований. В письмах от 01.10.2013 № 1195 (вход. № 59-6208/13-08.10.13) и от 11.10.2013 № 1209 (вх. № 59-6446/13-17.10.13) общество отказалось поставить товар в соответствии с условиями контракта, ссылаясь на некомпетентность технических специалистов департамента.  22.11.2013, письмом № 59-10268/13-03-04, в соответствии с положением пункта 10.1 контракта, департамент предложил обществу, в срок до 27.11.2013, расторгнуть контракт, так как до указанной даты товар, отвечающий условиям контракта, в адрес департамента не поставлен. В указанный срок, ответа по существу от общества, в департамент не поступило. В письме от 28.11.2013 № 1306 (вх. № 59-7123/13-29.11.13) ответчик контракт расторгнуть отказался и сообщил, что направил в Арбитражный суд Краснодарского края исковое заявление о понуждении заказчика к исполнению договорных обязательств. Указанные требования общества были предметом судебного рассмотрения (дело № А32-38768/2013) и в их удовлетворении было отказано. Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.08.2014 постановление суда апелляционной инстанции от 21.04.2014 было оставлено без изменения. При этом суды установили, что общество не исполнило обязательство по поставке товара, соответствующего условиям контракта (спецификации), и, что обществом поставка оборудования, имеющего иные, в том числе улучшенные характеристики, с департаментом не согласована, доказательства внесения соответствующих изменений в контракт отсутствуют. Частью 6.7 статьи 9 Федерального закона № 94-ФЗ установлено, что при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком допускается поставка товара, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которого являются улучшенными по сравнению с таким качеством и такими характеристиками товара, указанными в контракте. В случае согласия заказчика на поставку улучшенного товара в контракт должны быть внесены изменения, а в реестр контрактов, заключенных по итогам размещения заказов, вносятся сведения, предусмотренные пунктом 8 части 2 статьи 18 Федерального закона № 94-ФЗ. При исполнении контракта одностороннее изменение поставщиком технических характеристик и качества товара не допускается, однако Ответчик допустил одностороннее изменение технических характеристик, отличных от конкурсной документации и условий контракта, о чем департамент поставлен в известность не был, а самостоятельно выявил данный факт в ходе проверки товара. В соответствии с пунктами 8-10 части 2 статьи 18 Федерального закона № 94-ФЗ в реестр контрактов включаются сведения об изменениях контракта с указанием измененных условий контракта, об исполнении контракта с указанием параметров исполнения, включая сведения об оплате контракта, о расторжении контракта с указанием оснований расторжения контракта. Аналогичные требования содержатся в пунктах 8-11 части 2 статьи 103 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Кроме того, часть 26 статьи 95 указанного Федерального закона обязывает заказчика информацию об изменении контракта или о расторжении контракта, за исключением сведений, составляющих государственную тайну, размещать в единой информационной системе в течение одного рабочего дня, следующего за датой изменения контракта или расторжения контракта. Однако департамент до настоящего время лишен возможности выполнить возложенные на него законом, как на государственного заказчика по контракту, обязанности по направлению в Федеральное казначейство в течение 3 рабочих дней сведений для внесения в реестр контрактов. Проведенная по делу судебная экспертиза не ответила на вопрос о том можно ли без соблюдения процедуры, предусмотренной частью 6.7 статьи Федерального закона № 94-ФЗ, считать, что предложенный ответчиком товар полностью соответствует условиям контакта  То, что предлагаемый товар удовлетворяет техническим характеристикам, указанным в графе 2 спецификации к контракту, не свидетельствует, что ответчик не должен был сообщить департаменту о намерении поставить товар с улучшенными техническими характеристиками и получить его согласие, а также не свидетельствует, что в документах сопровождающих поставку товара (товарная накладная № ЦБ-1182 от 30.08.2013, счет-фактура № ЦБ-297 от 30.08.2013, товарно-транспортная накладная, акт приема-передачи) должны указываться технические характеристики, которые не соответствуют фактическим.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Пульсар» просило оставить решение суда первой инстанции без изменения. Ответчик указал, что соответствие поставленного сервера условиям контракта установлено судебной экспертизой. Сервер, являющийся предметом спора, поставлен заказчику аффилированной с ООО «Пульсар» организацией в 2015 году, после вынесения обжалуемого решения. Контракт был подписан по итогам аукциона 03.03.2015. ООО «Пульсар» подтверждает возможность поставки по контракту 2013г., но не настаивает на исполнении контракта ввиду отсутствия у заказчика возможности оплатить второй сервер в приемлемый срок.

В судебном заседании представитель департамента апелляционную жалобу поддержал в полном объеме.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам запроса котировок между Департаментом потребительской сферы Краснодарского края (заказчик) и ООО «Пульсар» (поставщик) был заключен государственный контракт № 33 на поставку продукции в 2013 году от 14 августа 2013 года, в соответствии с которым истец обязался поставить департаменту серверную станцию, отвечающую требованиям контракта, а департамент – принять и оплатить товар, указанный в спецификации к контракту.

Сумма контракта пунктом 2.2 определена в размере 193330 руб.

Согласно пункту 2.4 контракта порядок оплаты в течение 14 банковских дней с момента предоставления поставщиком накладной, счета.

Поставщик обязан передать заказчику товар в течение 21 рабочего дня с момента заключения контракта на условиях, предусмотренных контрактом (пункт 3.2.1 контракта).

Датой поставки товара считается дата подписания заказчиком накладных (п. 4.1).  В случае несоответствия количества или ассортимента товара указанного в накладных, заказчик обязан незамедлительно вызвать представителя поставщика и составить в 2-х экземплярах акт о недостаче (п. 4.2).

В соответствии с пунктом 5.3 контракта поставщик гарантирует качество и надежность поставляемого товара. При поставке товара ненадлежащего качества заказчик вправе в течение 3 рабочих дней заявить поставщику претензию по качеству товара.

В случае невыполнения или ненадлежащего выполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки в размере 5% от стоимости контракта. Неустойка, исчисленная из цены контракта, начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств, начиная со дня, следующего после истечения установленного  контрактом срока исполнения обязательства (п. 8.1).

Срок действия контракта установлен с момента его заключения до 30.09.2013г. (п.7).

Из материалов дела следует, что по спорному контракту истцом ответчику был представлен к приемке товар, от которого последний отказался по основанию несоответствия данного товара установленным в контракте техническим требованиям.

Как следует из составленного ответчиком рекламационного акта, согласно техническим требованиям в спецификации количество слотов расширения PCI-Express 3.0x8 – 5 штук, по факту обследования количество слотов расширения PCI-Express 3.0x8 – 4 штуки.

Таким образом, по своим техническим параметрам спорный сервер не соответствует условиям заключенного сторонами государственного контракта№33 от 14.08.2013.

Претензией от 18 сентября 2013 года департамент потребовал от общества поставить товар, соответствующий условиям контракта. Кроме того, общество было предупреждено о расторжении контракта в случае невыполнения его требований.

Письмами № 1195 от 1 октября 2013 года, № 1209 от 11 октября 2013 года общество предлагало департаменту принять первоначально предложенный к поставке сервер.

22.11.2013, письмом № 59-10268/13-03-04, в соответствии с положением пункта 10.1 контракта, департамент предложил обществу, в срок до 27.11.2013, расторгнуть контракт. В письме от 28.11.2013 № 1306 (вх. № 59-7123/13-29.11.13) ответчик контракт расторгнуть отказался.

Сторонами не оспаривается, что спорный сервер в рамках государственного контракта от 14.08.2013 № 33 контракта департаментом не был принят.

Из пояснений ответчика следует, что спорный сервер был фактически поставлен истцу по контракту в 2015 году аффилированной с ним организацией по результатам иного аукциона.

В рамках дела № А32-38768/2013 по иску ООО «Пульсар» к Департаменту потребительской сферы Краснодарского края об обязании принять товар по государственному контракту № 33 от 14.08.2013, суд апелляционной инстанции, отменяя решение и отказывая в иске установил, что возможность поставки товара, технические характеристики которого являются лучшими по сравнению с указанными в контракте, допускается Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Закон № 94-ФЗ) только при условии согласования сторонами изменений в контракт и внесения соответствующих сведений в реестр контрактов в соответствии с пунктом 8 части 2 статьи 18 Закона № 94-ФЗ (данная правовая позиция выражена в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 4 февраля 2014 года по делу № А32-31404/2012). Поставка спорного товара, имеющего иные, в том числе улучшенные характеристики, в сравнении с определенными контрактом, заказчиком не согласована, доказательства внесения соответствующих изменений в контракт, а равно в реестр контрактов, в деле отсутствуют. При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу о том, что основания для понуждения заказчика к исполнению в натуре обязанности по принятию товара, имеющего иные, в том числе улучшенные характеристики, в сравнении с определенными контрактом, отсутствуют.

Постановлением