Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2015 по делу n А53-28519/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-28519/2014

02 июня 2015 года                                                                              15АП-7841/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 июня 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Гуденица Т.Г.,

судей О.Ю. Ефимовой, Р.Р. Илюшина

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от предпринимателя: Соловьев А.В., удостоверение, по доверенности от 20.03.2015,

от Ростовского УФАС: Исмаилов М.И., удостоверение, по доверенности от 12.01.2015,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Гончарова Олега Михайловича

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.04.2015 по делу № А53-28519/2014,

принятое судьей Паутовой Л.Н.

по заявлению индивидуального предпринимателя Гончарова Олега Михайловича, индивидуального предпринимателя Крайненко Екатерины Юрьевны, общества с ограниченной ответственностью «Картель»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

признании недействительным решения,

при участии третьих лиц: Администрация Неклиновского района Ростовской области, предприниматель Шевченко О.П.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Гончаров Олег Михайлович, индивидуальный предприниматель Крайненко Екатерина Юрьевна, общество с ограниченной ответственностью «Картель» (далее – ООО «Картель») обратились в Арбитражный суд Ростовской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – Ростовское УФАС) о признании недействительным решения Ростовского УФАС от 20.08.2014 по делу №942/05 (рег. №15800/05 от 20.08.2014).

 Заявления приняты судом к рассмотрению, возбуждены производства по делам №А53-28519/14, №А53-29236/14 и №А53-29239/14, которые объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу номера А53-28519/14.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены Администрация Неклиновского района, предприниматель Шевченко О.П.

Решением суда от 03.04.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что оспариваемый акт антимонопольной службы соответствует закону и не нарушает прав заявителей по делу.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель Гончаров О.М. обжаловал его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе предприниматель просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что участники торгов действовали самостоятельно и в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства соглашения.

В судебное заседание не явились представители Крайненко Е.Ю., ООО «Картель», третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие Крайненко Е.Ю., ООО «Картель», третьих лиц.

В соответствии ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв до 16 час. 00 мин. 28.05.2015 для рассмотрения заявления предпринимателя Гончарова О.М. об отводе состава суда.

Определением заместителя председателя суда от 28.05.2015 в удовлетворении отвода состава суда отказано.

Представитель предпринимателя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и удовлетворить заявление.

Представитель Ростовского УФАС в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по доводам представленного отзыва.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей предпринимателя и антимонопольной службы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения поступившей из Управления ФСБ по Ростовской области информации о результатах проведенного Администрацией Неклиновского района открытого аукциона в электронной форме №0158300020314000034 «закупка услуг по транспортировке сточных вод и жидких бытовых отходов на специализированную сливную станцию для МБЦЗ «ЦРБ Неклиновского района»  Ростовским УФАС возбуждено дело №942/05.

По результатам рассмотрения дела Ростовским УФАС вынесено решение  от 20.08.2014 по делу №942/05 (рег. №15800/05 от 20.08.2014) о признании предпринимателей Крайненко Е.Ю., Гончарова О.М., и ООО «Картель» нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции» в части поддержания цен на торгах.

В решении указано, что 26.02.2014 Администрацией Неклиновского района на электронной площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ» размещена информация о проведении открытого аукциона в электронной форме №0158300020314000034 «закупка услуг по транспортировке сточных вод и жидких бытовых отходов на специализированную сливную станцию для МБЦЗ «ЦРБ Неклиновского района» с начальной максимальной ценой 1 474 561, 57 руб.

В аукционе приняли участие предприниматели Гончаров О.М., Шевченко О.П., Крайненко Е.Ю.  и ООО «Картель».

Согласно протоколу проведения аукциона ценовые предложения поступили от 4 участников аукциона:

ИП Гончаров О.М. – 450 000 рублей (11.03.2014 11:38);

ООО «Картель» - 469900 рублей (11.03.2014 11:58);

ИП Шевченко О.П. – 470 000 рублей (11.03.2014 11:37);

ИП Крайненко Е.Ю. – 1 474 561, 56 рублей (11.03.2014 11:50).

Начальная цена аукциона 1474561,57 рублей в результате торгов снижена до 450 000 рублей (на 69,48%).

При этом участник аукциона предприниматель Крайненко Е.Ю. согласно материалам дела снизила начальную максимальную цену на 1 копейку.

Согласно информации, имеющейся на официальном сайте заказчиком заключен контракта с победителем аукциона предпринимателем Крайненко Е.Ю., с ценой 1474491,20 рублей.

Таким образом, снижение участниками аукциона ИП Гончаровым О.М. и ООО «Картель» начальной максимальной цены более чем 1024000 рублей не привело к пропорциональной экономии бюджетных средств, поскольку контракт заключен фактически по начальной (максимальной) цене.

Заявки участников ИП Гончарова О.М. и ООО «Картель» были отклонены по одному общему основанию: непредставление документов/сведений о принадлежности этих участников к субъектам малого предпринимательства.

Согласно извещению, Заказчиком установлены ограничения участников при определении поставщика в соответствии с Федеральным законом №44-ФЗ. Участники аукциона должны были продекларировать: соответствие требованиям, установленным п.п. 3 -9 ч.1 ст.31 Федерального закона №44-ФЗ и принадлежность к субъектам малого предпринимательства.

Таким образом, участниками аукциона, предложившими наименьшую цену исполнения контракта, допущены однотипные ошибки при подаче заявок на участие в аукционе, что послужило основанием отклонения вторых частей их заявок, и признанию победителем аукциона участника Крайненко Е.Ю. с ценой контракта 1 474 561, 56 рублей. При этом, как следует из пояснений Гончарова О.М. опыт участия в аналогичных аукционах у него имелся, соответственно, по мнению антимонопольной службы, порядок подготовки и подачи заявок на аукцион ему был известен, что исключает технические причины добросовестной реализации своего пава участия в  аукционе.

Ростовским УФАС установлено, что ИП Крайненко Е.Ю., ИП Гончаров О.М., ООО «Картель» в течение 2013 года активно принимали совместное участие в аукционах, проведенных муниципальными и государственными заказчиками Ростовской области, о чем свидетельствует таблица, приведенная в решении, что характеризует указанных хозяйствующих субъектов как профессиональных участников данного рынка, имеющих опыт участия и выполнения аналогичных с предметом рассматриваемого аукциона работ.

По мнению антимонопольной службы, выявленные обстоятельства также подтверждают наличие связи между участниками аукциона, а также возможность предварительного согласования и последующей реализации групповой модели поведения на аукционе, направленной на получение преимуществ перед остальными участниками аукциона – заключение по его результатам одним из них государственного контракта.

Проанализировав поведение участников аукциона, Ростовское УФАС пришло к выводу, что в данном случае за счет активных, но не  обоснованных намерением заключить контракт действий участников аукциона, выразившихся в подаче демпинговых ценовых предложений по снижению начальной (максимальной) цены Лота более чем на 69%, фактически контракт заключен по цене 1474491,20 рублей (снижение только на 0,004% или 70 рублей).

Участники аукциона осуществляют свою деятельность на одном товарном рынке и являются конкурентами (продажа услуг по транспортировке сточных вод и жидких бытовых отходов на территории Ростовской области).

По мнению комиссии, действия ИП Гончарова О.М. , ООО «Картель» и ИП Крайненко Е.Ю. являются результатом реализованного устного соглашения, направленного на согласование их действий (группового поведения) при участии в аукционе.

Службой указано, что с учетом тех обстоятельств, что каждый из хозяйствующих субъектов, подавших заявку на участие в аукционе принял условия (согласился с условием) размещения муниципального заказа, предполагающего добросовестное снижение начальной (максимальной) цены Лота, за счет подачи обоснованных (подтвержденных соответствующим намерением) ценовых предложений (ценовые предложения ИП Гончарова О.М., ООО «Картель» 450 000 рублей и 469 900 рублей соответственно) контракт должен быть исполнен по цене не более 450 000 рублей и/или 469 900 рублей.

Таким образом, экономия бюджетных средств при отсутствии вышеуказанных обстоятельств, и добропорядочности участников аукциона должна была составить не мене 1 004 591,2 рубля (разница между ценой заключенного контракта 1 474 491,20 рублей и предложением участника Гончарова О.М. 450 000 рублей, ООО «Картель» 469 900 рублей).

Таким образом, указанная сумма недополученной бюджетом выгоды в размере 1 004 591, 2 рубля, будет являться в соответствии с требованиями действующего законодательства суммой нанесенного бюджету ущерба.

 Считая незаконным решение антимонопольной службы, заявители оспорили его в судебном порядке.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из положений ст. 198-201 АПК РФ для признания незаконным ненормативного акта органа государственной власти необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого акта закону и нарушение им прав и законных интересов заявителя по делу.

Материалами дела не подтверждено наличие данных условий недействительности решения антимонопольного органа.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 №135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Статьей 8 Закона о защите конкуренции установлено, что Согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год.

Согласно разъяснениям, данным Высшим Арбитражным Судом РФ в Постановлении Пленума №30 от 30.06.2008, при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий