Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2015 по делу n А32-38936/2014. Отменить решение, Принять отказ от иска, Прекратить производство по делу (ст. 49, 150, 151, 269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                            дело № А32-38936/2014

14 мая 2015 года                                                                15АП-4177/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 мая 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ломидзе О.Г.,

судей  Авдониной О.Г., Малыхиной М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Горобцовой А.Г.,

при участии: от истца: представитель Щукин Д.М. по доверенностям от 30.10.2014 и от 12.09.2014; от ответчика: представитель Иванова Н.Ф. по доверенности от 07.04.2015; от третьих лиц: от ООО «Сеть ресторанов «Чайхона № 1» представитель Щукин Д.М. по доверенности от 24.09.2014,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Цереус»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.02.2015

по делу № А32-38936/2014 (судья Шепель А.А.)

по иску индивидуального предпринимателя Абдурахимова Тимура Руллановича

к обществу с ограниченной ответственностью «Цереус»,

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «ЭКСПО», общества с ограниченной ответственностью «Сеть ресторанов «Чайхона № 1», о защите исключительных прав,

установил:

индивидуальный предприниматель Абдурахимов Тимур Рулланович, г.Москва (далее – истец, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к ООО «Цереус», г. Сочи (далее – ответчик, общество), в котором просит суд:

- запретить ответчику использование схожего до степени смешения обозначения с товарным знаком свидетельство № 473221 от 22.10.2012;

- обязать удалить сходное до степени смешения обозначение с товарным знаком свидетельство № 473221 от 22.10.2012 с материалов, которыми сопровождается оказания услуг, в том числе, документации, рекламы, вывесок;

- демонтировать вывеску с изображением схожего до степени смешения обозначения с товарным знаком свидетельство № 473221 от 22.10.2012, находящеюся по адресу: г. Сочи, улица Бестужева 1/1, ТРЦ «Мандарин», не позднее 10 дней с момента вступления решения в законную силу;

- взыскать с ответчика в пользу истца компенсацию за нарушение исключительного права на товарный знак, в размере 1 200 000 рублей.

В обоснование иска указывает, что ответчик незаконно, в отсутствие договора о предоставлении права использования товарного знака с правообладателем, использует в своей деятельности изображение, схожее до степени смешения с принадлежащим истцу товарным знаком по свидетельству №473221.

В отзыве на иск ответчик доводам иска возражал, полагает, что сходства между изображениями чайников, используемых истцом и ответчиком, нет.

Решением арбитражного суда от 09.02.2015 исковые требования удовлетворены в полном объёме, суд установил нарушение ответчиком исключительных прав истца, признал доказанным размер подлежащей присуждению компенсации.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе просит решение суда отменить, в удовлетворении иска отказать, полагает, что выводы суда построены на неполном исследовании обстоятельств дела, не отрицает использование изображения чайника в своей деятельности, при этом отрицает наличие сходства до степени смешения изображения, используемого ответчиком, и изображения по свидетельству истца.

В отзыве на апелляционную жалобу истец доводам жалобы возражал, просил решение суда оставить без изменения, в удовлетворении жалобы отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 06.05.2015 стороны поддержали свои правовые позиции. Правовая позиция представителя третьего лица общества с ограниченной ответственностью «Сеть ресторанов «Чайхона № 1» солидарна с позицией истца.

Третье лицо общество с ограниченной ответственностью «ЭКСПО»  извещено надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, неявка представителей в суд в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может служить препятствием для рассмотрения жалобы.

В судебном заседании представителем истца представлен заключение специалиста Орловой В.В., подписанное данным специалистом (оригинал).

Представителем ответчика заявлено о фальсификации доказательства – заключения специалиста Орловой В.В. и письменные пояснения. На вопрос суда, полагает ли ответчик, что подпись на заключении не принадлежит Орловой В.В., представить подпись не оспорил.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 06.05.2015 до 13.05.2015, так как представителем ответчика заявлено о возможном демонтаже вывески с изображением чайника.

После перерыва суду представлены фотографии ресторана, расположенного в ТЦ «Мандарин» по адресу: «Краснодарский края, город Сочи, Адлоерский район, улица Бестужева, 1/1, из которых следует, что ответчик продолжает использовать спорное изображение чайника на вывеске и материалах, с помощью которых оказываются услуги (меню).

Представителем истца заявлено об отказе от иска в части взыскания с ответчика компенсации за нарушение исключительного права истца в размере 1 200 000 рублей. Также представлены оригиналы платежных поручений об уплате государственной пошлины в суде первой инстанции.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав объяснения сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что отказ от иска следует принять, решение суда в соответствующей части отменить, производство по делу прекратить, в остальной части решение суда оставить без изменения, по следующим основаниям.

Материалами дела подтверждается следующее.

Истец является правообладателем товарного знака по свидетельству №473221, право истца на товарный знак зарегистрировано 02.10.2012 Федеральной службой по интеллектуальной собственности с приоритетом товарного знака 23 декабря 2011 года для перечисленных в свидетельстве классов МКТУ, в том числе:

43 - агентства по обеспечению мест (гостиницы; пансионы); аренда временного жилья; аренда помещений для проведения встреч; базы отдыха; бронирование мест в гостиницах; бронирование мест в пансионах; бронирование мест для временного жилья; гостиницы; дома для престарелых; закусочные; кафе; кафетерии; мотели; пансионы; пансионы для животных; прокат мебели, столового белья и посуды; прокат палаток; прокат передвижных строений; рестораны; рестораны самообслуживания; столовые на производстве и в учебных заведениях; услуги баз отдыха (предоставление жилья); услуги баров; услуги кемпингов; услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом; ясли  детские – л.д. 138 том 1, http://www1.fips.ru/fips_servl/fips_servlet?DB=RUTM&rn=8720&DocNumber=473221&TypeFile=html.

Обозначение товарного знака является изобразительным обозначением, представляющим собой стилизованное изображение чайника, выполненного в черно-белой цветовой гамме. Носик чайника направлен влево, а ручка находится справа и имеет характерный выступ. Крышка чайника выполнена в форме короны, на зубцах которой расположены небольшие окружности. На основной части чайника, имеющей круглую форму, расположен рисунок, состоящий из изогнутых линий.

В городе Сочи, по адресу улица Бестужева 1/1, ТРЦ «Мандарин» располагается предприятие общественного питания, осуществляющее деятельность под вывеской «ЧАЙХАНА», вывеска которого содержит изображение чайника.

Деятельность по указанному адресу осуществляет ООО «Цереус».

Изображения чайника по свидетельству истца и используемое на вывеске ответчиком представлены в дело.

Использование ответчиком указанного истцом изображения чайника материалами дела подтверждается.

В отзыве на иск ответчик не отрицает использование в своей деятельности спорного изображения, напротив, указывает на такое использование – л.д. 20 том 1. В дело представлены:

- протокол осмотра вещественных доказательств, составленный 1 октября 2014 года нотариусом Сочинского нотариального округа Владимировым В.В. (зарегистрировано в реестре нотариальных действий N 4-1925), в соответствии с которым установлено, что над действующим входом в кафе, находящегося на втором этаже здания ТРЦ «Мандарин» по адресу: Россия, Краснодарский край, город Сочи, Адлеровский район, улица Бестужева, 1/1, ТЦ «Мандарин», расположена вывеска с названием «Чайхана» и товарный знак с изображением «чайника белого цвета, с орнаментом на боку, в круге зеленого цвета». Над окном указанного выше кафе со стороны набережной расположена вывеска с названием «Чайхана Пахлава» и товарный знак с изображением «чайника белого цвета, с орнаментом на боку, в круге зеленого цвета». Также установлено, что исходя из сведений, указанных на табличке, размещенной на входной двери, собственником кафе является ООО «Цереус», юридический адрес: город Сочи-А, улица Ленина, дом 156;

- информация из сети «Интернет» с рекламными и информационными сведениями в отношении работающего в ТРЦ «Мандарин» кафе «Чайхана Пахлава», на которых также содержится изображение «чайника белого цвета с орнаментом на боку».

http://www.mandarin-mall.ru/cafes/chayhana-pahlava.html

http://vk.com/restaurant__chayhana_pahlava

https://instagram.com/Chayhana__Pahlava__/;

- фотоматериал, фиксирующий использование спорного изображения по состоянию на 11.05.2015.

Услуги, которые оказывает ответчик с использованием спорного изображения чайника, однородны тем, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак истца, поскольку имеют одно назначение, один круг потребителей, являются взаимодополняемыми и взаимозаменяемыми. Ресторан, использующий товарный знак истца, открыт в городе Сочи https://chaihona1.ru/addresses/place/19.

Используемое ответчиком в своей деятельности изображение чайника не тождественно изображению чайника по свидетельству №473221, однако имеет сходство с ним до степени смешения, несмотря на отдельны отличия.

Апелляционная коллегия приходит к выводу о наличии сходства до степени смешения, исходя из следующего.

Изображения имеют сходство внешней формы, в частности, по расположению носиков, ручек, округлой форме чайника, наличия выступа на ручке, наличия трапеции в основании. Тот факт, что чайник по свидетельству №473221 к низу заужен, общего впечатления сходства не снимает, так как центральная часть чайника, попадающая в поле зрения, имеет округлую форму. Также не снимает сходства до степени  смешения несколько разное положения выступов на ручках чайников (ответчик отмечает, что это различие влияет на удобство использования чайника); отличие в расположении выступа проявляется только при исследовании изображений чайников для целей нахождения отличий. В противном случае, без внимательного рассматривания изображений, данные отличия несущественны, напротив, наличие характерных выступов на ручках чайников делает изображения сходными. Общее расположение ручек, носиков, наличие трапеции в основании, характерных выступов на ручке, схожесть изгиба ручек, округлость центральной части чайников обусловливает общее сходство внешней формы изображений, несмотря на крышку в форме короны чайника по свидетельству и отсутствие такой крышки в форме короны  на чайнике на вывеске ответчика.

Далее, сравниваемые изображения имеют одно смысловой значение, представляют собой стилизованные изображения чайников, при этом сама стилизация имеет схожую направленность: не используются карикатурные элементы, не используется геометризм (кубизм), не используется прием представления иных предметом (например, фруктов, овощей) в виде чайника, стилизация не достигает степени полной абстракции, чайники опознаваемы в качестве соответствующих предметов чаепития.

Изображение выполнены в одинаковых цветах (черно-белое изображение):

https://instagram.com/p/qwCNMPm75M/?taken-by=chayhana__pahlava__

https://chaihona1.ru/

Ответчик указывает на то, что в свидетельстве № 473221 указание цвета отсутствует, однако для разрешения вопроса о наличии (отсутствии) нарушения прав истца приняты во внимание именно те изображения, которые в настоящее время используются истцом и ответчиком.

На фоне основных частей расположены орнаменты, при внимательном исследовании изображений с увеличением видно, что орнаменты разные, орнамент изображений по свидетельству №473221 не имеет полной симметрии, однако при взгляде на изображения без увеличения (изображения на вывесках обычно удостаиваются беглого взгляда) орнамент на чайнике по свидетельству воспринимается как симметричный. Наличие орнаментов способствует смешению изображений.

В п.5.2.1 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных Приказом Роспатента от 31.12.2009 № 197, даны следующие рекомендации.

При определении сходства изобразительных и объемных обозначений наиболее важным является первое впечатление, получаемое при их сравнении. Именно оно наиболее близко к восприятию товарных знаков потребителями, которые уже приобретали такой товар. Поэтому, если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявит отличие обозначений за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением.

При первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются апелляционной коллегии сходными. Оснований для переоценки такого же вывода суда первой инстанции не установлено.

Сходство наглядно проявляется при сопоставлении двух изображений, исследуемых в рамках данного дела, с иными изображениями чайников по свидетельствам на товарные знаки:

http://www1.fips.ru/fips_servl/fips_servlet?DB=RUTM&rn=2292&DocNumber=237173&TypeFile=html

http://www1.fips.ru/fips_servl/fips_servlet?DB=RUTM&rn=1740&DocNumber=225987&TypeFile=html

http://www1.fips.ru/fips_servl/fips_servlet?DB=RUTM&rn=4587&DocNumber=460968&TypeFile=html

http://www1.fips.ru/fips_servl/fips_servlet?DB=RUTM&rn=9320&DocNumber=183352&TypeFile=html

http://www1.fips.ru/fips_servl/fips_servlet?DB=RUTM&rn=6029&DocNumber=318090&TypeFile=html

http://www1.fips.ru/fips_servl/fips_servlet?DB=RUTM&rn=1584&DocNumber=527329&TypeFile=html