Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2015 по делу n А32-1367/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

соглашениям на сумму 914 792 руб., в том числе: по дополнительному соглашению N 2 от 8 июня 2010 г. в размере 233 586 руб.; по дополнительному соглашению N 2 от 15 июня 2010 г. в размере 286 287 руб.; по дополнительному соглашению N 3 от 31 августа 2010 г. в размере 162 000 руб.; по дополнительному соглашению N 4 от 19 октября 2010 г. в размере 54 000 руб.

По сметному расчету на благоустройство в размере 178 919 руб.

Сторонами 04.09.2012 был составлен акт о проверке качества работ, в соответствии с которым стоимость работ по договору уменьшилась на 140 000 рублей и составила 3 160 000 руб.

ООО "Нива" произведена оплата платежными поручениями N 169 на сумму 50 000 руб., N 162 на сумму 50 000 руб., N 71 на сумму 100 000 руб., N 18 на сумму 54 000 руб., N 19 на сумму 111 000 руб., N 184 на суму 1 320 000 руб. N 466 на сумму 1 000 000 руб., N 466 на сумму 116 672 руб., N 217 на сумму 143 108, N 276 на сумму 143 107 руб., N 308 на сумму 116 671 руб., N 366 на сумму 81 000 руб., N 508 на сумму 185 900 руб., всего на сумму 3 471 458 руб.

Между сторонами 04.10.2012 подписан акт сверки взаимных расчетов по состоянию, в соответствии с которым, задолженность ООО "Нива" перед ООО "Спецстрой" составила 610 000 рублей (л.д. 41, т. 1).

В связи с возникновением спора относительно объемов, стоимости и качества фактически выполненных истцом работ определением от 11.04.2013 по ходатайству ответчика по делу была назначена судебная экспертиза, производство которой поручено ООО "Научно-производственное предприятия "ЮрИнСтрой", г. Краснодар.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

"1. Определить соответствие работ, выполненных ООО "СПЕЦСТРОЙ", ОГРН 1022304845221, г. Тимашевск, условиям договора подряда N 1 от 1705.2010.10.2010, дополнительных соглашений N 4 от 19.10.2010, N 3 от 31.08.2010, N 2 от 15.06.2010, N 2 от 08.06.2010, а также требованиям нормативной документации, регламентирующей выполнение работ данного вида.

2. Подтвердить фактическое выполнение и качество работ, отраженных в справке формы КС-3 от 11.11.2010 на сумму 185 900.

3. Определить стоимость всех работ фактически выполненных ООО "СПЕЦСТРОЙ", ОГРН 1022304845221, г. Тимашевск.

4. При наличии дефектов, определить стоимость работ и материалов, необходимых для их устранения".

Согласно выводам эксперта, строительные работы, выполненные ООО "Спецстрой" при строительстве объекта: "Здание магазина "Продукты" со стоматологическим кабинетом по адресу: Краснодарский край, ст. Старонижестеблиевская, ул. Кооперативная, 80 а" условиям договора подряда N 1 от 17.05.2010, дополнительным соглашениям N 4 от 19.10.2010; N 3 от 31.08.2010, N 2 от 15.06.2010, N 2 от 08.06.2010, а также требованиям нормативной документации, регламентирующей выполнение работ данного вида соответствуют. Стоимость всех фактически выполненных работ в ценах на 2-й квартал 2010 года составляет 4 633 103 руб. 62 коп. Стоимость устранения дефектов составляет 141 765 руб. 19 коп.

Частью первой статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

По ходатайству ООО "Нива"  определением арбитражного суда от 28.11.2013 по делу назначена дополнительная судебная экспертиза.

По результатам выполненного осмотра в ходе дополнительной экспертизы экспертом отмечено, что строительно-монтажные, специальные и отделочные работы производством завершены; возведенный объект капитального строительства введен в эксплуатацию и технически эксплуатируется; в объёме выполненных строительных работ имеются дефекты.

В результате визуального обследования и произведенных измерений объекта капитального строительства магазина "Продукты" со стоматологическим кабинетом   констатировано, что геометрические размеры объекта в осях 1-4 превышают проектные значения. Длина здания в осях А-Б составляет 12,45 м., фактически размер здания в осях А-Б составляет 16,1 м. Превышение составляет 3,65 м (16,1 м.-12,45 м.=3,65 м.);  по оси 2 здания проектом предусмотрено выполнить несущую стену из кирпича толщиной 380 мм, высотой 3 м. для опирания плит перекрытия. Фактически плиты перекрытия на отметке +3000 м. опираются на монолитную железобетонную балку шириной мм, которая концами опирается на несущие стены и посередине имеет опирание на колонну. По оси А имеется дверной проем не предусмотренный договором; утепление наружных стен первого этажа выполнено пеноизолом, который заложен между облицовочным кирпичем и несущей наружной стеной.   По проекту (узел 4 лист 15) необходимо выполнить утепление наружных стен утеплителем ИЗВЕР 50мм.; наружные стены и перегородки выполнены из сплошной кирпичной кладки и облицованы керамическим кирпичом "Евро-Беж", толщина наружных стен с утеплителем составляет 430 мм, толщина швов кладки из облицовочного кирпича не противоречит рекомендациям СНИП3.03.01-87 "Несущие и ограждающие конструкции".

Согласно выводам, изложенным в экспертном заключении N 293/16.1 от 05.05.2014, стоимость фактически выполненных ООО "Спецстрой" работ по договору строительного подряда N 1 от 17.05.2010 (определенная на основании видов строительных работ предусмотренными условиями договора, договорных цен, с учетом способа определения цены договора предусмотренного локальным сметным расчетом, прилагаемым к договору, а также с учетом расчета индивидуального договорного коэффициента и протокола согласования контрактной цены) насчитывает 2 458 342 руб.

Стоимость фактически выполненных работ ООО "Спецстрой работ по договору N 1 от 17.05.2010, определенная на основании договорных цен на единичные расценки, но с учетом применения накладных расходов, сметной прибыли и лимитированных затрат указанных в представленных подрядчиком в актах о приемке выполненных работ насчитывает 3 392 381 руб., предусмотрен расчет затрат на уплате НДС (для предприятий с упрощенной системой налогообложения).

Стоимость фактически выполненных строительных работ, не учтенных условиями договора, определенная на основании территориальных единичных расценок и в соответствии с объемами строительных работ определенными по натурным обмерам, в ценах периода выполнения работ насчитывает 756 727 руб., предусмотрен расчет затрат на уплату НДС - 73 711,00 руб.

Стоимость ремонтно-строительных работ технически необходимых для устранения имеющихся дефектов, определенная на основании территориальных расценок (ТЕРр-2001), с учетом действующих методик определения сметной стоимости и величины лимитированных затрат, в текущих ценах на момент проведения исследований насчитывает 260 787,72 руб., с учетом 1 ДНС - 39 781,18 руб.

Стоимость строительных работ технически, необходимых для выполнения утепления кровли в соответствии с требованиями, предусмотренными договором строительного подряда N 1 от 17.05.2010 (определенная на основании договорных цен по объемам, определенным на основании натурных измерений) насчитывает 33 078,85 руб. без учета НДС.

Опрошенный в судебном заседании суда первой инстанции эксперт Рыков С.Н. дополнительно пояснил, что стоимость фактически выполненных истцом работ и принятых и используемых ООО "Нива" работ по договору N 1 от 17.05.2010 составляет 4 129 861 руб.

Стоимость устранения дефектов составляет 260 787 руб. 72 коп.

Таким образом, стоимость всего объема работ, выполненных истцом с надлежащим качеством, составляет 3 869 073 руб. 28 коп.

Согласно положениям статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 309 ГК РФ).

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что стоимость фактически выполненных истцом (без учета недостатков), но не оплаченных ответчиком работ, составляет 658 403 руб. (4 129 861  руб.- 3 471 458 руб.=658 403 руб.)

В соответствии с ч. 2, 3 ст. 737 ГК РФ, в случае обнаружения существенных недостатков результата работы заказчик вправе предъявить подрядчику требование о безвозмездном устранении таких недостатков, если докажет, что они возникли до принятия результата работы заказчиком или по причинам, возникшим до этого момента. Это требование может быть предъявлено заказчиком, если указанные недостатки обнаружены по истечении двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня принятия результата работы заказчиком, но в пределах установленного для результата работы срока службы или в течение десяти лет со дня принятия результата работы заказчиком, если срок службы не установлен. 3. При невыполнении подрядчиком требования, указанного в пункте 2 настоящей статьи, заказчик вправе в течение того же срока потребовать либо возврата части цены, уплаченной за работу, либо возмещения расходов, понесенных в связи с устранением недостатков заказчиком своими силами или с помощью третьих лиц либо отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Довод заявителя жалобы о недопустимости использования представленного в материалах дела экспертного заключения с учетом дополнительного исследования ввиду некомпетентности эксперта, а также необоснованности выводов, представленных в заключении, не может быть принять судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Статьей 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено право сторон заявить отвод эксперту, по основаниям, предусмотренным статьей 21 настоящего кодекса.

ООО "Нива" не было лишено возможности реализовать предоставленное ему право на заявление отвода эксперту в период проведения экспертизы при наличии предусмотренных законом оснований, по результатам проведения основной  и дополнительной экспертизы.

В соответствии со ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Из экспертных материалов  следует, что эксперт Рыков Сергей Никифорович имеет высшее образование, квалификацию инженер-гидротехник с правом производства общестроительных работ по специальности "Гидротехническое строительство водных путей и портов", являющемуся членом Профессионального Союза инженеров-сметчиков сертификат №1752 от 25.06.2008, прошедшему обучение в ГОУВПО "Кубанский государственный технологический университет" по программе курсов повышения квалификации руководителей и инженерно-технических работников строительства комплекса Кубани; прошедшему обучение в НОУ Центр повышения квалификации "Строитель" по учебному плану "Осуществление строительного контроля (функции заказчика-застройщика)  по строительству, реконструкции, капитальному ремонту", имеющему квалификационный аттестат  Общероссийского общественного фонда "Центр качества строительства" (рег. № 1875-23), квалификационный аттестат Общероссийского общественного фонда "Центр качества строительства" (рег.  1470-23), прошедшему обучение в ФГБОУ ВПО "Ростовский государственный строительный университет УМЦ ДПО "Экономика и менеджмент" по  программе "Ценообразование и сметное нормирование в строительстве", прошедшему курс  обучения по практическим навыкам работы с программным комплексом "Гранд-СМЕТА" сертификат № G/11 1535 от 22.12.2011, имеющему стаж работы специальности 29 лет.

Экспертный осмотр проводился 19.02.2014 по определению суда с участием  представителя ООО "Нива", осмотр проводился в дневное время , осуществлялись визуальные, инструментальные исследования с фотофиксацией  (фотоаппаратом Sony Cyber-shot).

Из объяснений эксперта  Рыкова Сергея Никифоровича от 12.03.2015 полученных  о/у ОЭБ ПК ОМВД России по Красноармейскому району лейтенанту полиции Ломакину И.Ю. следует, что осмотр проводился в присутствии представителя ООО "Нива", по включению в заключении 15 дверей эксперт указал, что при осмотре по факту   имелось на объекте 15 дверей.

Само по себе несогласие ответчика с выводами эксперта, в том числе по стоимости, количеству использованного и смонтированного материала  не является достаточным основанием для назначения еще одной экспертизы.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Из приведенных в ходатайстве о назначении повторной экспертизы доводов не следует, что экспертом использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о недостоверности выводов, содержащихся в заключении эксперта.

Если ответчик полагает, что заключение является заведомо ложным документом, он не лишен права в случае установления вступившим в законную силу приговором суда данного факта согласно пункту 2 части 2 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ставить вопрос для пересмотра судебных актов по настоящему делу по вновь открывшимся обстоятельствам.

Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика 50 000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. В статье 106 Кодекса указано, что к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если