Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2015 по делу n А32-42099/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

внесенные авторским надзором в проект с приложением спецификации, содержащей сведения об изменении длины спорного кабеля с 900м на 924м, а спустя месяц письмом от 16.12.2011 № 03-50/846 истец проинформировал ответчика о том, что работы в увеличенном объеме заказчиком не приняты в связи с отсутствием изменений в сметной документации.

При указанных обстоятельствах несостоятельны доводы истца о том, что выполнение данного объема работ (увеличения прокладки кабеля на 24м) истцом ответчику не поручалось, согласование не производилось.

Справедливы доводы истца о том, что ответчик не представил доказательств направления истцу акта КС-2 на соответствующий дополнительный объем (л.д. 139 т.1), поскольку письмо № 376 от 28.11.2011, направленное ответчиком в адрес истца по поводу оплаты соответствующего дополнительного объема работ, не содержит ссылки на приложение к нему каких-либо документов. Спорный акт не упоминается и в тексте письма. Представленный в материалы дела акт не содержит подписи истца, подписан ответчиком в одностороннем порядке.

Вместе с тем, отсутствие доказательств направления истцу акта выполненных работ в данном случае лишь перекладывает бремя доказывания факта выполнения данных работ на ответчика. При этом последний объективными доказательствами подтвердил факт выполнения данных работ (представленные документы подписаны комиссионно лицами, не заинтересованными в исходе настоящего дела). Данные доказательства истцом не оспорены. При этом истец был фактически информирован ответчиком о выполнении данного объема дополнительных работ.

Кроме того, объем данных дополнительных работ с очевидностью находится в пределах 10% сметной стоимости строительства, отраженной в заключенном сторонами договоре, в силу чего изменения договора и согласование дополнительной сметы не требовалось.

Поскольку апелляционным судом установлено, что работы выполнены фактически, выполнение соответствующего объема работ поручено ответчику истцом, ответчик указывал истцу на выполнение данных работ и просил их оплатить, требования о возмещении стоимости кабеля 3x95/16 2XSEY-10 в количестве 24м на сумму 114 939, 91 руб. необоснованны и удовлетворены судом первой инстанции неправомерно. В указанной части в иске надлежало отказать.

В подтверждение возврата кабеля PAS ААА2/ЗСС 12\20 kv 1х70 в отыскиваемом истцом количестве ответчик представил акт от 03.10.2011 года (л.д. 89 т.1), в соответствии с которым ответчик передан ООО «СЗЛК» 44 метра кабеля PAS 1х95. Суд первой инстанции не принял данное доказательство, поскольку ответчик не представил доказательств, что ООО «СЗЛК» действует от имени истца. В договоре между истцом и ответчиком также не предусмотрена возможность исполнения обязательства путем передачи материалов указанному третьему лицу.

Доводы жалобы сводятся к тому, что поскольку ответчик принимал материалы от истца посредством данной логистической компании, постольку и возврат материала данной компании должен быть признан надлежащим. Однако указанные доводы не основаны ни на нормах материального права, ни на условиях заключенного сторонами договора субподряда. Соответствующий порядок возврата материалов договором не согласован. Вручение товара перевозчику признается исполнением обязательства лишь в рамках договора купли-продажи при определенных обстоятельствах. Однако возврат неиспользованного давальческого материала подрядчику субподрядчиком не может быть квалифицирован как купля-продажа, ввиду чего наличие данного акта не освобождает ответчика от исполнения бремени доказывания того, что спорный провод вручен истцу. Суд первой инстанции правомерно отметил, что согласно ст. 312 ГК РФ если иное не предусмотрено соглашением сторон и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства, должник вправе при исполнении обязательства потребовать доказательств того, что исполнение принимается самим кредитором или уполномоченным им на это лицами, и несет риск последствии непредъявления такого требования. Такие доказательства суду не представлены, соответственно иск в данной части удовлетворен правомерно, а доводы апелляционной жалобы несостоятельны.

В подтверждение использования остатков кабеля NA2XSEY-6\10 3x95 RM\16 ответчиком также доказательств не предоставлено. Возражения ответчика по факту использования данного кабеля несостоятельны. Истец, обращаясь с иском, указывал, что актом формы КС-2 отражена прокладка соответствующего кабеля в количестве 0,46 км, в то время как отвечтик в письме от 12.05.2011 указал на расходование 0,514 км.

При этом письмо ответчика не является надлежащим подтверждением факта выполнения работ по прокладке названного кабеля в количестве 0,514 км. Иных объективных доказательств выполнения данного объема работ ответчик не представил. Ответчик включил данный объем работ в акт КС-2 от 28.11.2011 (л.д. 139 т.1). Однако, как указано выше, направление данного акта истцу не доказано. При этом в отношении данного кабеля ответчиком бремя доказывания фактического выполнения работ не исполнено.

Соответственно иск в данной части удовлетворен правомерно, а доводы апелляционной жалобы несостоятельны.

На основании статьи 714 ГК РФ подрядчик несет ответственность за не сохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда.

С учетом изложенных выше обстоятельств решение суда первой инстанции надлежит изменить, уменьшив взысканную сумму на 114 939, 91 руб. Соответственно взысканию подлежит 106 178,08 руб. (221 117,99 – 114 939,91).

С учетом частичного удовлетворения иска государственная пошлина относится на стороны пропорционально в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.10.2014 по делу № А32-42099/2013 изменить, уменьшив присужденную ко взысканию сумму.

Изложить абзац первый резолютивной части решения в следующей редакции: «Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Газстроймонтаж» (ИНН 5044049059, ОГРН 1055008714177) в пользу открытого акционерного общества «Краснодаргазстрой» (ИНН 2308024336, ОГРН 10223001172750) убытки в размере 106 178,08 рублей, судебные расходы на оплату государственной пошлины по иску в размере 3 564,12 рублей.

Взыскать с открытого акционерного общества «Краснодаргазстрой» (ИНН 2308024336, ОГРН 10223001172750) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Газстроймонтаж» (ИНН 5044049059, ОГРН 1055008714177) 39,6 рублей судебных расходов на оплату государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с открытого акционерного общества «Краснодаргазстрой» (ИНН 2308024336 ОГРН 10223001172750) в доход федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           М.Н. Малыхина

Судьи                                                                                             О.Г. Ломидзе

А.А. Попов