Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2015 по делу n А32-235/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

подряда генеральный подрядчик Иващенко Е.В.  включил условия, идентичные условиям пункта 4.1.26 договора генерального подряда  от 24.04.2013 №1/15 (л.д. 36 том приложения), заключенного с заказчиком ООО «Нега-Юг».

В соответствии с пунктом 4.1 договора генерального подряда от 24.04.2013 №1/15  Генподрядчик (предприниматель Иващенко Е.В.) обязан возвести объект в соответствии с действующим законодательством РФ.

Пунктом 4.1.26 договора генерального подряда от 24.04.2013 №1/15 установлено, что Генподрядчик (предприниматель Иващенко Е.В.) обязан использовать на строительстве квалифицированных рабочих, имеющих разрешение на работу в РФ, а также допуски на производство специальных работ, Генподрядчик гарантирует, что его персонал и подрядчики обладают необходимым опытом и квалификацией для производства работ по договору и для успешной сдачи объекта в эксплуатацию.

При привлечении указанных в настоящем пункте специалистов генподрядчик обязан самостоятельно, без привлечения заказчика выполнить все требования миграционного законодательства в тех случаях, когда это необходимо. За нарушение п. 4.1.26 Генподрядчик несет полную ответственность перед УФМС и другими государственными органами.

В силу пункта 4.1.27 договора Генподрядчик обязан обеспечить соблюдение своим персоналом и персоналом привлеченных им подрядчиков норм трудового и административного законодательства РФ (л.д. 36 том приложения).

Таким образом, повторно изучив материалы дела, исследовав представленные предпринимателем договоры подряда, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что с учетом положений договора генерального подряда  от 24.04.2013 №1/15, наличие договоров подряда не является основанием к освобождению предпринимателя Иващенко Е.В. от обязанности соблюдения миграционного законодательства, и соответственно от ответственности за допущение к строительным работам на объекте иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу на территории России.

Возложение соответствующей ответственности и обязанности по получению необходимых разрешений на подрядчиков не заменяет и не исключает обязанности предпринимателя Иващенко Е.В. как генерального подрядчика по контролю за надлежащим исполнением строительных работ, а также недопущению к трудовой деятельности на объекте иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу на территории России.

Указанные выводы суда апелляционной инстанции признаны судом кассационной инстанции не противоречащими законодательству.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обстоятельства осуществления работ иностранным гражданином Курбоновым Ш.Х. именно на объекте – дом №15 подтверждены протоколом об административном правонарушении от 23.08.2013 №581553/533, составленном в отношении указанного иностранного гражданина.

Как указано ранее, постановление о привлечении Курбонова Ш.Х. к административной ответственности, предусмотренной статьей 18.10 КоАП РФ, вынесенное на основании протокола от 23.08.2013 №581553/533, не было отменено в установленном законом порядке.

Противоречие в дате составления протокола по сравнению с датой передачи материалов проверки в отдел УФМС, может быть вызвано технической ошибкой либо иными причинами, не подлежащими установлению в рамках настоящего дела при рассмотрении вопроса о законности постановления от 19.12.2013 №581855.

Протокол составлен уполномоченным должностным лицом и является надлежащим доказательством по делу, подлежащим оценке наряду с иными доказательствами.

Гражданин Узбекистана Курбонов Шухрат Холбобоевич в рукописным пояснением в протоколе подтвердил, что он работал в 15 доме (оборот л.д. 14, том приложения). Указанная запись (объяснения) также имеется в копии протокола, сделанной представителями предпринимателя при ознакомлении с материалами дела об административном правонарушении в органе ФМС (л.д. 131 том 1).

Судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание доводы предпринимателя о том, что записи объяснений в протоколе от 23.08.2013 №581553/533 выполнены различными лицами (отличия в написании), поскольку указанные доводы не подтверждены надлежащими доказательствами с учетом требований ст. 68 АПК РФ. Доказательства проведения почерковедческой экспертизы (либо обращения в административный орган с ходатайством о назначении экспертизы на стадии административного производства) в материалы дела не представлены.

Предприниматель оспаривает легальность нахождения в копии административного материала, оформленного судом первой инстанции в виде приложения к делу А32-235/2014, объяснения Курбонова Ш.Х. от 23.08.2013, выполненные на отдельном бланке (приобщены на листе 16 тома приложения).

Изучив материалы, приобщенные судом первой инстанции к материалам дела в виде приложения, суд апелляционной инстанции установил, что нахождение в приложении объяснения от 23.08.2013 на листе 16 соответствует описи материалов административного дела, согласно которой на листах 14-18 находится «Административный материал по ч. 1 ст. 18.10 КоАП РФ в отношении Курбонова Ш.Х.».

 Исполняя указание суда кассационной инстанции, суд апелляционной инстанции оценил объяснения Курбонова Ш.Х. от 23.08.2013.

Согласно объяснениям, Курбонов Ш.Х. на момент проверки работал на объекте по адресу: пересечение улиц Луначарского и Островского, работодатель – Васильева Анжелика Дикрановна, фирма «Фасад Короед», фамилию руководителя Курбонов Ш.Х. не знает (л.д. 16).

Кроме того, объект – дом №15 являлся строительным объектом для ЗАО «ФСК «Лидер-Юг» на основании договора генерального подряда.

Оценив приведенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что в материалах дела отсутствуют с учетом требований ст. 68 АПК РФ доказательства, позволяющие установить конкретное лицо, допустившее Курбонова Ш.Х. к осуществлению работ на доме №15 (лицо, допустившее Курбонова Ш.Х. на объект, предоставившее ему строительные материалы и инструменты), как и лицо, оплачивающее работу Курбонова Ш.Х.

Вместе с тем, оценив в совокупности материалы дела, доказательства и доводы сторон, с учетом широкого толкования вопроса привлечения к работе в главе 18 КоАП РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что с учетом доказанности допуска к осуществлению Курбоновым Ш.Х. (не имеющим разрешения на работу) работ на объекте дом №15, подтверждено виновное совершение предпринимателем Иващенко Е.В. правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Устанавливая ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина при отсутствии у этого иностранного гражданина разрешения на работу, законодатель в целях однозначного и правильного толкования диспозиции в виде «привлечения к трудовой деятельности», дополнил статью 18.15 КоАП РФ примечанием №1.

Согласно примечанию №1 к статье 18.15 КоАП РФ под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или иное использование труда иностранного гражданина.

Оценив в совокупности доказательства по делу, в том числе материалы административного производства  в отношении Курбонова Ш.Х., договор генерального подряда от 24.04.2013 №1/15, договоры Иващенко Е.В. с подрядчиками, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что предпринимателем Иващенко Е.В. допущено привлечение к трудовой деятельности иностранного гражданина Курбонова Ш.Х. на объекте дом №15 по адресу: г. Геленджик, Микрорайон жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского, в форме непринятия необходимых мер по пресечению нахождения и трудовой деятельности на строительном объекте иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу на территории Российской Федерации.

Иващенко Е.В., являясь генеральным подрядчиком по указанному объекту, несет ответственность за нарушение миграционного законодательства, наравне с иными генеральными подрядчиками, в том числе с ЗАО «ФСК «Лидер-Юг». Вопросы привлечения к ответственности общества «ФСК «Лидер-Юг» не влияют на основания ответственности Иващенко Е.В.

Установленная статьей 210 АПК РФ обязанность административного органа по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, не исключает регламентированной статьей 65 АПК РФ обязанности каждого участвующего в деле лица доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Предпринимателем Иващенко Е.В. в материалы дела не представлено доказательств принятия всех возможных и необходимых мер по исполнению возложенной на него публично-правовой обязанности. В том числе, осуществления предпринимателем как лицом,  ответственным за осуществление строительных работ, проверки легальности привлечения к трудовой деятельности подрядчиками иностранной рабочей силы.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает доказанным материалами дела виновное совершение предпринимателем административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о возможности применения статьи 2.9 КоАП РФ в связи с малозначительностью допущенного правонарушения.

В соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В силу п. 18 Постановления Пленума ВАС РФ №10 от 02.06.2004 при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Согласно п. 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ №10 от 02.06.2004 при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 указанного Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Таким образом, установление содержания понятия малозначительности делегировано судьям, органам, должностным лицам, уполномоченным рассматривать дело об административном правонарушении.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Повторно оценив обстоятельства совершенного предпринимателем правонарушения с учетом его характера и степени общественной опасности, а также приведенных выше нормативных положений, суд апелляционной инстанции установил, что само по себе данное правонарушение существенной угрозы охраняемым общественным отношениям не представляет, вреда интересам граждан, обществу и государству не причинило, поэтому расценивает его как малозначительное.

Административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, посягает на интересы государства в области регулирования отношений с иностранными гражданами, в частности в сфере трудовой деятельности иностранных граждан, обязательным элементом которой является наличие у иностранных граждан разрешения на работу в РФ.

Сам по себе факт допуска со стороны предпринимателя осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином без соответствующего разрешения на работу,  хоть и являющийся нарушением Закона о правовом положении иностранных граждан в РФ, не может свидетельствовать о наличии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям и явном пренебрежении публично-правовыми обязанностями.

УФМС не доказано, что действия предпринимателя были направлены на нарушение установленного государством порядка привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности.

С учетом изложенного, оценив обстоятельства совершения правонарушения и его последствия, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для квалификации правонарушения как малозначительного.

Исследовав фактические обстоятельства дела и представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о незаконности постановления УФМС по Краснодарскому краю от 19.12.2013 №581855 в связи с малозначительностью допущенного правонарушения.

Таким образом, ошибочные выводы суда первой инстанции об отсутствии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения не привели к принятию неправильного решения и в силу пункта 35 Постановления Пленума ВАС РФ №36 от 28.05.2009 основания для отмены решения суда от 23.06.2014 отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23 июня 2014 года по делу А32-235/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный