Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2015 по делу n А32-35692/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-35692/2012

01 апреля 2015 года                                                                           15АП-1218/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 апреля 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ванина В.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Айдинян Т.Г.

при участии:

от истца: представитель Богатый А.А. по доверенности от 08.08.2012 г., паспорт; от ответчика: представитель Слепухин С.В. по доверенности от 04.03.2015 г., паспорт

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "ДСУ-92" на решение Арбитражного суда Краснодарского края 

от 17.12.2014 по делу №А32-35692/2012 по иску общества с ограниченной ответственностью "ТИС" к ответчику - закрытому акционерному обществу "ДСУ-92" о взыскании аванса, неустойки и расходов принятое в составе судьи Мигулиной Д.А.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ТИС" (далее истец, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к закрытому акционерному обществу "ДСУ-92" с требованием о взыскании аванса в размере       2 716 390 рублей, неустойки в размере 1 743 922 рубля, расходов на экспертизу в размере 60 000 рублей, а также расходов на оплату государственной пошлины в размере 45 601,56 рубль.

В качестве соответчика к участию в деле привлечено некоммерческое партнерство "Саморегулируемая организация "Краснодарский строитель".

Истец отказался от исковых требований к ответчику некоммерческое партнерство "Саморегулируемая организация "Краснодарский строитель".

Решением суда от 17.12.2014  принят отказ истца от иска к ответчику некоммерческому партнерству "Саморегулируемая организация "Краснодарский строитель". Производство по делу в отношении некоммерческого партнерства "Саморегулируемая организация "Краснодарский строитель" прекращено. С закрытого акционерного общества "ДСУ-92" (ОГРН 1022304011773) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ТИС" (ОГРН 1067746376466) взыскан неотработанный аванс в размере 669 652 рубля, неустойка в размере 1 466 850,6 рублей, расходы на досудебную экспертизу в размере 29 154 рубля, а также расходы на оплату государственной пошлины в размере 23 442,93 рубля. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. С общества с ограниченной ответственностью "ТИС" (ОГРН 1067746376466) в пользу закрытого акционерного общества "ДСУ-92" (ОГРН 1022304011773) взыскано 77 115 руб. расходов по оплате судебной экспертизы. Произведен зачет денежных средств, взысканных со сторон. В результате зачета взыскано с закрытого акционерного общества "ДСУ-92" (ОГРН 1022304011773) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ТИС" (ОГРН 1067746376466) денежные средства в размере 2 112 284,53 руб.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его  в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил  отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что истец не дал ответчику закончить работы в нарушение п. 5.1 договора. Судом не было исследовано то обстоятельство, что ввиду неблагоприятных погодных условий и несвоевременной сдачи территории под благоустройство, ответчик направил истцу гарантийное письмо  и дополнительное соглашение о выполнении работ в марте-апреле 2012 года, на которые ответ не поступил, в связи с чем, заявитель полагает работы приостановленными. Претензий по качеству выполненных работ от истца не поступало, а претензия была направлена только 11.09.2012 после окончания всех сроков, ответчика на объект истец не вызывал. Суд пришел к неверному выводу о том, что работа на площади 1075 кв. м выполнена некачественно. Неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, подлежит уменьшению. Суд необоснованно возлагает на ответчика расходы по экспертизе в сумме 60 000 руб., понесенных истцом до обращения в суд, поскольку акт о некачественно выполненных работах не составлялся, экспертиза проведена в одностороннем порядке.

Представитель истца возражал против проведения дополнительной экспертизы по делу. Возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 14.10.2011 года между истцом и ответчиком был заключен договор N92 на выполнение подрядных работ.

В соответствии с условиями договора ответчик обязался выполнить работы по устройству дорожного покрытия проездов и тротуаров на территории строительства консервного цеха ООО "ТИС" и сдать его в эксплуатацию, а истец обязался принять работы и оплатить их.

В соответствии с п. 1.3.2.1. договора сечение дорожного покрытия проездов в составе:

- устройство нижнего слоя основания из ГПС по ГОСТ 25607-94 толщиной 32 см, укладывается в слоя по 16 см, площадь покрытия 3 700 кв. м

- устройство верхнего слоя основания толщиной 18 см из ГПС по ГОСТ 25607-94 с добавлением 30% щебня фр. 20-40,

- устройство нижнего слоя покрытия из горячего щебеночного пористого крупнозернистой асфальтобетонной смеси II марки, толщиной 6 см

- устройство верхнего слоя покрытия из горячего щебеночного плотного мелкозернистой асфальтобетонной смеси тип Б, II марки, толщиной 4 см.

Общая стоимость работ по договору подряда согласована в размере 5 432 780 рублей.

В соответствии с п. 2.2. договора подряда истец оплатил ответчику 50% стоимости работ в размере 2 716 390 рублей платежным поручением N 700 от 17.10.2011 года Окончательный расчет между сторонами производится в течение 10 банковских дней с даты подписания акта приема-сдачи выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Срок выполнения работ сторонами согласован до 15.12.2011 года.

П. 6.11. договора предусмотрено, что в случае невозможности проведения работ по устройству асфальтового покрытия ввиду неблагоприятных погодных условий подрядчик гарантирует выполнение работ не позднее 01.05.2012 года.

В процессе выполнения работ истец произвел оценку качества выполненных работ с привлечением эксперта Апшеронской ТПП, в результате чего экспертом было выявлено ряд недостатков: нижний слой основания толщиной 16 см вместо 32 см, верхний слой основания 16 см вместо 18 см, а также основание было уложено на площади меньше, предусмотренной договором.

30.08.2012 года заказчик направил подрядчику претензию с требованием возврата уплаченного аванса ввиду некачественного выполнения работ и отказом от исполнения договора подряда.

Ответчик требование не удовлетворил, аванс не возвратил, что и послужило поводом для обращения в суд с настоящим иском.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что исковые требования подлежат  частичному удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Доказательством надлежащего исполнения своих обязательств подрядчиком служит акт о приемке выполненных работ, подписанный заказчиком без замечаний и возражений по качеству и объему.

Согласно положениям статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Согласно пункту 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В связи с возникшим между сторонами спором относительно качества и объемов выполненных работ по ходатайству истца была назначена судебная экспертиза, проведение экспертизы было поручено эксперту ООО "Экспертное предприятие "Стройтекс" Савченко Алексею Юрьевичу. На разрешение эксперта был поставлены следующие вопросы:

- Определить объем и стоимость работ по устройству дорожного покрытия проездов и тротуаров на территории строительства консервного цеха ООО "ТИС", выполненных ЗАО "ДСУ-92".

- Соответствует ли толщина конструкции дорожного полотна условиям договора N 92 от 14.10.2011 года, проектно-сметной документации, а также требованиям действующего законодательства, регламентирующего данный вид работ (СНиП, ГОСТ)?

- В случае выявления недостатков в выполненных обществом "ДСУ-92" работах, определить стоимость их устранения и установить имеет ли место вина ответчика в наличии выявленных недостатков?

В соответствии с заключением эксперта N 138/16.1 от 14.05.2014 года были сделаны следующие выводы:

- по первому вопросу: стоимость фактически выполненных работ ЗАО "ДСУ-92" работ по устройству дорожного покрытия проездов и тротуаров на территории строительства консервного цеха ООО "Тис", в ценах по состоянию на дату заключения Договора N 92 от 14.11.2011 года составляет 2 382 153 рубля.

- по второму вопросу: Толщина конструкции дорожного полотна на территории строительства консервного цеха ООО "Тис", расположенной по адресу: Краснодарский край, г. Кореновск, ул. Бувальцева, 65а, не соответствует условиям договора N 92 от 14.10.2011 года и проектно-сметной документации, а именно:

- среднее значение фактической толщины основания конструкции дорожного полотна на участке площадью 2 214 кв. м - 43,8 см, менее толщины основания согласно условиям договор N 92 от 14.10.2011 года и проектно-сметной документации - 50 см;

- среднее значение фактической толщины основания конструкций дорожного полотна на участке площадью 1 075 кв. м - 16 см, менее толщины основания согласно условиям договора N 92 от 14.10.2011 года и проектно-сметной документации - 50 см.

Отклонение фактической толщины конструкции дорожного полотна на территории строительства консервного цеха ООО "Тис", расположенной по адресу: Краснодарский край, г. Кореновск, ул. Бувальцева, 65а, от проектной толщины не соответствует требованиям действующих норм и правил, а именно:

- среднее значение фактической толщины основания конструкции дорожного полотна на участке площадью 2 214 кв. м составляет - 6,2 см, что противоречит пункту 2.3. Приложения А (обязательное) СП 78.13330.2012. "Свод правил. Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85" и пункту 5.3. ВСН 19-89. "Правила приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог", согласно которым максимальное значение отклонения от проекта составляет 2 см

- среднее значение фактической толщины основания конструкции дорожного полотна на участке площадью 1 075 кв. м составляет - 34 см, что противоречит пункту 2.3. Приложения А (обязательное) СП 78.13330.2012. "Свод правил. Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85" и пункту 5.3. ВСН 19-89. "Правила приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог", согласно которым максимальное значение отклонения от проекта составляет 2 см

- по третьему вопросу: для устранения выявленных недостатков в фактически выполненных ЗАО "ДСУ-92" работах по устройству дорожного покрытия проездов и тротуаров на территории строительства консервного цеха ООО "Тис" и для того, чтобы фактическая дорожная одежда (с уменьшенным в среднем на 6 см слоем основания из ГПС) соответствовала по прочности, обозначенной в договоре N 92 от 14.10.2011 года необходимо увеличить верхний слой покрытия из мелкозернистого асфальтобетона на 1 см, т.е. выполнить его толщиной не 4 см, а толщиной 5 см.

Стоимость устранения выявленных недостатков в фактически выполненных ЗАО "ДСУ-92" работах по устройству дорожного покрытия проездов и тротуаров на территории строительства консервного цеха ООО "Тис", в ценах по состоянию на дату заключения договора N 92 от 14.10.2011 года составляет 150 112 рублей.

Судом установлено, что между сторонами возник спор относительно объема и качества выполненных работ по договору N 92 от 14.10.2011 года.

В соответствии со статьей 721