Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2015 по делу n А53-30110/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-30110/2014

01 апреля 2015 года                                                                           15АП-2827/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 апреля 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Соловьевой М.В.,

судей Смотровой Н.Н., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Струкачевой Н.П.,

при участии:

от ООО Торговый Комплекс "ГиАлС": представитель Кравченко В.А. по доверенности от 11.12.2014, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом; рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Торговый Комплекс "ГиАлС" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.01.2015 по делу № А53-30110/2014, принятое судьей Пименовым С.В., по заявлению общества с ограниченной ответственностью Торговый Комплекс "ГиАлС" к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании незаконным и отмене постановления,

УСТАНОВИЛ:

            общество с ограниченной ответственностью Торговый комплекс «ГиАлС» (далее -заявитель, общество, ООО ТК «ГиАлС») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - заинтересованное лицо, Управление) о признании незаконным постановления от 07.11.2014 о назначении административного наказания по делу №1604/04 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

            Решением Арбитражного суда Ростовской области от 29.01.2015 в          удовлетворении заявленного требования отказано. Судебный акт мотивирован доказанностью факта вмененного обществу правонарушения, подтвержденного материалами дела, квалифицированного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также невозможностью отнести совершение указанного правонарушения к категории малозначительного.

            Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и удовлетворить заявленные требования. Полагает возможным применение норм КоАП РФ о малозначительности, в связи с тем, что правонарушение не причинило вред третьим лицам и государству, также указывает, что общество привлекается к административной ответственности впервые.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. 

Управление представителя в судебное заседание не направило, о месте его и времени извещено надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителя Управления.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

            Как следует из материалов дела, 07.02.2014 (вхд. №1922) письмом Федеральной антимонопольной службы России по подведомственности в Ростовское Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области было направлено обращение физического лица, в котором сообщается о факте поступления на его телефонный номер сотовой связи (89281139187)

26.12.2013    в 12:24 CMC сообщения рекламного характера без его предварительного согласия на получение такой рекламы, содержащего следующую информацию: «С Новым годом! 26.12 - 31.12 салон обуви Алекс дарит дополнительно к накопительной карте до 30% скидки ТК ГиАлС 2-эт. И р. Орбита 1-эт».

Управлением установлено, что вышеназванное sms-сообщение было направлено ООО ТК «ГиАлС» по телефонному номеру - 89023708581.

Указанные обстоятельства, согласно доводам антимонопольного органа, свидетельствуют о том, что ООО ТК «ГиАлС» допущено нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон №38-ФЗ), выразившееся в распространении рекламы посредством направления sms-сообщения на принадлежащий абоненту номер без его предварительного согласия.

Возможность направления ООО ТК «ГиАлС» данного CMC сообщения, является результатом ряда последовательных сделок, а именно между ОАО «СМАРТС» и ООО «А1 Системе» (договор от 29.07.2010 №01-02-02-262/88-systl); ООО «А1 Системс» и ООО «Национальная CMC служба» (договор от 01.02.2011 №145-syst); ООО «Национальная CMC Служба» и ООО «Контекст Медиа» (договор от 17.08.2009 №17/2009), ООО «Контекс Медиа» и ООО «Первый сайт» (договор от 25.07.2013 №228-км13), ООО «Первый сайт» и ООО ТК «ГиАлС».

18.07.2014 по результатам рассмотрения дела №254/04 комиссия Управления вынесла решение о признании ненадлежащей рекламу, направленную 26.12.2013 в 12 час. 24 мн. ООО «ТК ГиАлС» в виде sms-сообщения на телефонный номер сотовой связи 89281139187, без согласия адресата на получение такой рекламы, содержащую информацию: «С Новым годом! 26.12 - 31.12 салон обуви Алекс дарит дополнительно к накопительной карте до 30% скидки ТК ГиАлС 2-эт. И р. Орбита 1-эт», поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона №38-ФЗ.

Вышеназванное решение Управления вступило в законную силу и не обжаловалось обществом в судебном порядке.

Поскольку общество было признано нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона №38-ФЗ, антимонопольным органом в отношении общества было возбуждено дело об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.

22.10.2014 в отсутствие законного представителя общества, надлежащим образом извещённого о времени и месте составления протокола, главным специалистом-экспертом отдела   Управления      составлен   протокол   об   административном   правонарушении№1604/04.

         07.11.2014   заместитель   руководителя   управления,   рассмотрев   протокол   от 22.10.2014            №1604/04 об административном правонарушении вынес постановление  о назначении административного наказания по делу №1604/04 об административном правонарушении, в соответствии с которым общество признано виновным в совершении административного правонарушениях предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации, ему назначен административный штраф в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

            В силу подпункта 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, антимонопольные органы осуществляют контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями законодательства о рекламе.

            Осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных  в статье Федерального закона «О рекламе», в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Антимонопольный орган вправе применять меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 1 статьи 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях антимонопольные органы вправе рассматривать дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.3 Кодекса.

Частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2- 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса в виде штрафа на юридических лиц, в размер от ста тысяч до пятисот тысяч руб.

Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом №38-ФЗ, целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьёй 3 Федерального закона №38-ФЗ, под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

         Ненадлежащей рекламой, согласно подпункту 4 статьи 3 Федерального закона №38-ФЗ, является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 18 Федерального закона №38-ФЗ, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Ответственность за нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона №38-ФЗ возложена на рекламораспространителя.

В силу пункта 7 статьи 3 Федерального закона №38-ФЗ рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии со статьёй 33 Федерального закона №38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе, предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе.

Из материалов дела следует, что 26.12.2013 в 12 час. 24 мин. ООО «ТК ГиАлС» в виде sms-сообщения на телефонный номер сотовой связи 89281139187, без согласия адресата на получение такой рекламы, содержащую информацию: «С Новым годом! 26.12 - 31.12 салон обуви Алекс дарит дополнительно к накопительной карте до 30 % скидки ТК ГиАлС 2-эт. И р. Орбита 1 -эт», поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона №38-ФЗ.

Материалами дела подтверждается, что заявитель в отношении указанной рекламы является рекламораспространителем.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что распространенная обществом посредством sms-сообщений информация является не персонифицированной, направленной на привлечение внимания к услугам общества, имеет целью формирование и поддержание интереса к названным услугам и их продвижение.

Таким образом, законным и обоснованным является вывод Управления о том, что данная информация содержит в себе признаки рекламы.

Поскольку общество не представило доказательств наличия согласия Боярищева И.Ю. на получение указанной рекламы, распространенная посредством SMS-сообщений информация, направленная на привлечение внимания к услугам общества, является ненадлежащей рекламой, нарушающей требования, установленные частью 1 статьи 18 Федерального закона №38-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признаётся виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых указанным Кодексом или   законами   субъекта   Российской   Федерации   предусмотрена   административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина общества подтверждается собранными по делу доказательствами, а также установленными по делу фактическими обстоятельствами: постановлением о назначении административного наказания по делу №1604/04 об административном правонарушении от 07.11.2014, решением от 18.07.2014 по делу №1604.

Доказательств невозможности соблюдения обществом законодательства о рекламе в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалах дела не имеется.

Согласно статье 15 Конституции Российской Федерации, любое лицо должно соблюдать установленные законом обязанности и, вступая в правоотношения, должно не только знать о существовании обязанностей, установленных для каждого вида правоотношений, но и обеспечить их выполнение.

В силу части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечёт наложение административного штрафа на юридических лиц, в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.