Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2015 по делу n А53-10220/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

01.08.2013 (срок завершения работ по контракту) ответчик-подрядчик выполнял вплоть до августа 2014 года работы, в отношении которых не указывал на просрочку кредитора (установка колодцев, счетчиков-водомеров, оконных и дверных  блоков, подвесных потолков, штукатурка (внешняя и внутренняя), облицовка стен, ремонт лепнины, укладка линолеума, керамогранита и керамической плитки, плинтусов, оклейка стен обоями и пр.). Согласно справке КС-3 работы выполнялись вплоть до 26.11.2014. Просрочка носит существенный характер и должна была быть мотивирована ответчиком по каждому пункту работ с указанием и документальным обоснованием  невозможности выполнения его по вине заказчика и обоснованием сопоставимости  просрочки кредитора и просрочки должника. Заключая договор, ответчик как профессиональный субъект предпринимательской деятельности в соответствующей сфере не может не знать о том, в какой срок может быть выполнен соответствующий объем работ.

Не мотивирован довод подрядчика о несвоевременном вручении ему проектной документации со штампом (письмо  № 23 от 15.07.2013 (л.д. 53 т.2), ответчик не указал невозможность выполнения работ на основании проектной документации, размещенной в электронном виде при проведении торгов. Учитывая форму заключения договора, содержание проектно-сметной документации было известно подрядчику еще до момента проведения торгов.  Довод о том, каким образом отсутствие проекта на бумажном носителе со штампом препятствует своевременному выполнению работ при таких обстоятельствах, требовал  дополнительного обоснования.

Представляя письмо № 15 от 15.07.2013г. о необходимости дополнительных работ на объекте, ответчик не конкретизирует, о каких работах идет речь, не представляет документального обоснования действительной необходимости таких работ, не приводит их объемы, не представляет доказательства согласования таких дополнительных работ в конкретных объемах с заказчиком, не приводит мотивированного расчета времени, необходимого для выполнения дополнительных работ и не выводит соотношения просрочки кредитора и просрочки должника в связи с необходимостью выполнения названных работ.

Ссылаясь на отклонения и несоответствия проектно-сметной документации по наружному пандусу (письмо № 4 от 08.07.2013г. (л.д. 54 оборот т.2)), ответчик не конкретизирует приведенный довод и не доказывает его документально. Само по себе письмо не может являться подтверждением действительного и достоверного существования указанных несоответствий и отклонений. Документы же в обоснование данного довода не представляются. Нет документально подтвержденных сведений и о том, что заказчик исправил проект, выдал подрядчику в указанной части новый проект, а подрядчик исполнил работы в соответствии с новым проектным решением. Нет аргументированного расчета времени, на которое увеличилось выполнение работ по указанным причинам.

Аналогичным образом, ссылаясь в письмах № 3 от 08.07.2013, № 19 от 15.07.2013г. на отсутствие окончательного  решения по проектам и сметам наружной цветовой окраски здания, ответчик не представляет доказательств в обоснование своего довода (первоначальной проектной документации в обоснование отсутствия решения по цвету, окончательного решения заказчика и даты его предоставления подрядчику, не приводит аргументированного расчета времени, на которое увеличилось выполнение работ по указанным причинам и не выводит соотношения просрочки кредитора и просрочки должника в связи с необходимостью выполнения названных работ (работы фактически выполнялись практически через год после истечения согласованного срока)), что подтверждается представленным в материалы дела журналом производства работ.

Так, цветовое решение наружной окраски доведено до ответчика письмом от 17.07.2013. В журнале производства работ данный вид работ отражен как выполнявшийся 25-26.07.2013, что подтверждает информированность подрядчика о цветовом решении. Однако последний фактически включил результаты данных работ в акты КС-2 19.08, 24.10 и 22.11.2013. То есть данный вид работ в любом случае заведомо выполнялся ответчиком на протяжении четырех месяцев при установленном для выполнения всех работ двухмесячном сроке.

Аналогичным образом подрядчик ссылается на некачественность проекта по внутренней разводке системы электроснабжения  (письмо № 8 от 08.07.2013 л.д. 59 т.2), однако не доказывает этого документально (экспертиза, заключение эксперта, ссылка на явные нарушения СНип, ГОСТ и пр.). Истец указывает, что изменения в проект по системе электроснабжения (внутренняя разводка) в период выполнения работ не вносился. Обратное ответчиком не доказано. Следовательно, довод о наличии нарушений требовал доказывания со стороны ответчика. Также в любом случае надлежало обосновывать довод о том, как конкретно данные нарушения, если бы их наличие было подтверждено документально, влияют на срок выполнения работ. Апелляционный суд предлагал ответчику доказать названные обстоятельства и представить аргументированный расчет времени, на которое увеличилось выполнение работ по указанным причинам, сведения о том, когда такие работы завершены фактически и обоснования невозможности завершения их ранее. Однако определения суда ответчиком не исполнены.

Также письмом № 10 от 08.07.2013 ответчик указывает на отсутствие решения по замене наружных дверей с деревянных на металлопластиковые, однако такое решение заказчиком принято и доведено до ответчика письмом от 18.07.2013г. Несмотря на предложение апелляционного суда дополнительно обосновать приведенный довод, ответчик не представил аргументированного расчета времени, на которое увеличилось выполнение работ по указанным причинам, не пояснил, почему он приступил к выполнению данных работ лишь 15.03.2014г., не обосновал невозможности завершения их ранее.

Ответчик ссылается на отсутствие сметы по подземному внешнему электроснабжению (письмо № 9 от 08.07.2013). Однако истец указал на необходимость выполнения соответствующих работ в счет непредвиденных расходов (л.д. 19 оборот т. 2), в связи с чем ответчику надлежало представить аргументированный расчет времени, на которое увеличилось выполнение работ по указанным причинам (со ссылкой на источники расчета), подтвердить даты реального выполнения соответствующих работ, вывести соотношение просрочки кредитора и просрочки должника в связи с необходимостью выполнения названных работ. Суд апелляционной инстанции разъяснял ответчику порядок доказывания данного довода, однако каких-либо пояснений от ответчика не получил.

Из представленного журнала производства работ следует, что значительное количество видов работ, никак не сопряженных с приведенными ответчиком доводами, выполнялось после согласованного срока завершения работ 9после 31.07.2013г.): в том числе демонтажные работы по разборке перекрытий, разборке трубопроводов, разрытию траншей, устройству колодцев, прокладке труб, установке оконных и внутренних дверных блоков, монтаж подвесных потолков, штукатурные работы, оклейка стен обоями, окраска и декоративная отделка внутренних стен, укладка линолеума и пр.

Требовали дополнительной аргументации и ссылки ответчика на просрочку оплаты с учетом подписания ответчиком дополнительного соглашения о том, что оплата должна быть произведена до 01.07.2014г. (л.д. 63 т. 2).

Суд апелляционной инстанции неоднократно откладывал судебное разбирательство, предлагая ответчику надлежащим образом обосновать приведенные доводы о просрочке истца (определения от 20.11.2014, 18.12.2014, 15.01.2015, разъясняя ответчику правила распределения бремени доказывания и предмет доказывания по делу. Апелляционный суд разъяснял своими пределениями, что в силу положений статей 9,65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Суд обращал внимание ответчика на то, что участие в судебных процессах им игнорируется, определения суда не исполняются. Суд указывал, что в случае уклонения сторон от исполнения бремени доказывания по делу и выполнения определений суда, суд будет при разрешении спора исходить из имеющихся в деле доказательств и оценки переписки как достаточной либо недостаточной самой по себе для подтверждения просрочки кредитора.

Однако несмотря на предпринятые апелляционным судом меры,  определения суда ответчиком  не исполнены, письменные пояснения суду не представлены, доводы о просрочке истца не мотивированы ссылкой на относимые и допустимые доказательства, достоверность которых может быть проверена судом путем непосредственного исследования. Данные доводы судом отклоняются как основанные лишь на односторонних документах – письмах ответчика, которые в ряде случаев не позволяют проверить приведенные в них сведения, а в ряде случаев – прямо противоречат материалам дела.

Судом апелляционной инстанции не установлено просрочки кредитора, которая позволила бы в полной мере освободить подрядчика от ответственности за просрочку выполнения работ, завершенных спустя более 14 месяцев с даты, когда такое завершение предполагалось договором.

Так, в материалах дела имеется письмо истца ответчику от 02.08.2013г.  (л.д. 18 оборот т. 2) о приостановлении всех работ по ограждению участка в связи с отсутствием официального разрешения по изменению проекта в части планировочной организации земельного участка. Однако данное приостановление носило частичный характер. Данный вид работ так и не был выполнен ответчиком, претензий по его выполнению истец не предъявляет. Ссылка на такое приостановление может быть лишь мотивом к уменьшению размера неустойки, рассчитанной от общей цены договора, но не может являться поводом к освобождению подрядчика от ответственности за несвоевременное исполнение иных работ.

Также истцом представлены дополнительные пояснения о том, что письмом от 17.07.2013г. ответчик был извещен о необходимости установить дизельную электростанцию согласно проекту, а также о том, что ее установка предусмотрена проектно-сметной документацией (на листе 10А 11.8 ИОС). Ответчиком не представлены пояснения о недостаточности данной документации.

В то же время, истец начисляет пеню от всей стоимости работ по договору, несмотря на то, что по указанию истца ряд работ ответчиком не выполнялся.

Кроме того, ответчиком было заявлено в суде первой инстанции ходатайство о снижении пени в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, представлен контррасчет исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ.

Как видно, контракт заключен на торгах. Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", подлежат учету и судебной оценке договорные условия в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон, в него включены условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора). П смыслу приведенных разъяснений недопустимы ситуации, когда включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о размещении заказов, поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

Как видно, расчет договорной неустойки исходя из полной стоимости работ по договору привел к тому, что начисленный истцом размер неустойки в два с половиной раза превышает стоимость работ по данному договору, что свидетельствует о явной неразумности и несоразмерности договорной меры ответственности последствиям допущенного нарушения. Обоснования действительного несения ущерба в размере более чем 36 000 000 руб. истцом не представлено.

При изложенных обстоятельствах суд считает обоснованным заявленное в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации ходатайство ответчика и снижает сумму пени (в том числе с учетом исключения истцом части работ) до 3 680 643  руб., полагая указанную сумму соответствующей балансу интересов сторон и учитывающей реальные негативные последствия нарушения обязательства и длительность просрочки. Оснований для снижения ставки пени до ставки рефинансирования апелляционный суд не усматривает.

Таким образом, исковые требования учреждения суд апелляционной инстанции полагает обоснованными и подлежащими удовлетворению в части, а именно в сумме 3 680 643  руб.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса, суд относит на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.08.2014 по делу № А53-10220/2014 отменить. Принять по делу новый судебный акт о частичном удовлетворении исковых требований.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Омега» (ИНН 6163110138, ОГРН 1116195011206) в пользу муниципального бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования детей «Шолоховский Центр внешкольной работы» (ИНН 6142017385, ОГРН 1026101886117) 3 680 643 (три миллиона шестьсот восемьдесят тысяч шестьсот сорок три) рубля неустойки.

В остальной части в удовлетворении иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Омега» (ИНН 6163110138, ОГРН 1116195011206) в доход федерального бюджета 202 000 (двести две тысячи) рублей государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Малыхина М.Н.

Судьи                                                                                             Ломидзе О.Г.

                                                                                                        Попов А.А.,