Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2015 по делу n А53-10220/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-10220/2014

23 марта 2015 года                                                                             15АП-18959/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 марта 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малыхиной М.Н.,

судей Ломидзе О.Г., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Анистратенко А.В.,

при участии: от истца: представитель по доверенности от 21.04.2014г. Сметанина И.В., директор Аверьянова Л.С., паспорт,

от ответчика: не явился, извещен.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования детей «Шолоховский Центр внешкольной работы»

на решение Арбитражного суда Ростовской области (судья Рябуха С.Н.) от 27.08.2014 по делу № А53-10220/2014

по иску муниципального бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования детей «Шолоховский Центр внешкольной работы»

к обществу с ограниченной ответственностью «Омега»,

о взыскании неустойки,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение дополнительного образования детей Шолоховский Центр внешкольной работы обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Омега» о взыскании 36 806 431руб. неустойки по договору №359609 от 03.06.2013.

Исковые требования мотивированы просрочкой исполнения обязательств по договору.

Решением суда от 27.08.2014 в иске отказано. Суд первой инстанции разрешил спор со ссылкой на пороки предоставленной заказчиком технической документации и ее несвоевременное предоставление ответчику, придя к выводу о том, что нарушение сроков выполнения работ произошло по вине самого заказчика.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец обжаловал его в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил решение суда отменить.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривалась с перерывом с 12 по 19 февраля 2015.

Ответчик не обеспечил явку своего представителя в судебное заседание ни до, ни после перерыва, определения суд анне исполнил. Суд рассматривал апелляционную жалобу в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя указанного лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Представители истца в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, просили апелляционную жалобу удовлетворить.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен договор №359609 от 03.06.2013 (в редакции дополнительного соглашения №1 от 31.12.2013), согласно условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы по капитальному ремонту муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения дополнительного образования детей «Шолоховский Центр внешкольной работы», расположенного по адресу РО, Белокалитвинский район, р.п. Шолоховский, ул. Пушкина, 32, а заказчик – уплатить подрядчику обусловленную цену.

Согласно п. 3.1 договора цена работ составляет 14 321 568,40руб.

Расчет производится по факту выполненных работ в течение 30 банковских дней предоставления на оплату акта формы КС-2 и справки формы КС-3 (п. 4.7 договора).

Согласно п.5.1 договора срок окончания выполнения работ – не позднее 01.08.2013, начало выполнения работ – со дня, следующего за днем заключения контракта.

Согласно исковому заявлению на момент обращения с иском работы ответчиком не выполнены.

В суд апелляционной инстанции предоставлено соглашение о расторжении договора подряда сторонами от 31.12.2014г., согласно которому на 31.12.2014 работы выполнены на сумму12 051 547,75 руб. Расчеты за выполненный объем работ произведены.

Согласно п.16.1 договора подрядчик за нарушение сроков исполнения обязательств по договору уплачивает заказчику пеню в размере 1% от цены договора за каждый день просрочки до полного исполнения обязательств по договору.

Истец, полагая, что со стороны ответчика имеется просрочка в исполнении договорных обязательств, начислил неустойку за период с 02.08.2013 по 15.04.2014 (1321 568,40 руб. х 1% х 257 дн. = 36 806 431 руб.) и направил в адрес ответчика претензию от 01.11.2013 с требованием об уплате неустойки.

Претензия оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца с настоящим иском в суд.

Судом первой инстанции верно квалифицированы спорные правоотношения сторон и указано на применимость норм главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положений Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон 94-ФЗ), поскольку договор №359609 от 03.06.2013 заключен до 1 января 2014 года (п. 1 статьи 112 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд").

В соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров (пп. 1,2).

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации  по  договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пп. 1,2).

В соответствии со ст. 763 ГК РФ, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Истцом требования заявлены со ссылкой на просрочку выполнения работ.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 11 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ (ред. от 11.07.2011) «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В силу положений статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода (п.1 ст. 314 ГК РФ).

Нарушение срока исполнения обязательства является основанием для начисления установленной договором пени за просрочку исполнения.

Просрочка исполнения спорного контракта подтверждена материалами дела и сторонами не оспаривается.

Проанализировав заключенное сторонами соглашение о расторжении договора, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что данное соглашение не является препятствием ко взысканию пени за просрочку исполнения, не содержит прямого и явно выраженного запрета на предъявление требований о взыскании данной меры договорной ответственности. Пункт о взаиморасчетах сторон не сформулирован как исключающий право начисления пени.

Вместе с тем, при применении такого вида договорной ответственности как пеня учету подлежат в том числе положения статей 404-406 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу приведенных норм права при определении размера ответственности должника за просрочку исполнения обязательства подлежит учету вина кредитора. Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

При этом должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (п. 3 ст. 405). Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Из указанных норм следует, что, ссылаясь на просрочку заказчика как на основание полного освобождения от ответственности,  ответчик-подрядчик  должен достоверно доказать такой характер и период просрочки заказчика, который полностью исключал возможность исполнения работ ранее, чем работы были фактически завершены и сданы  заказчику. В противном случае надлежит обосновать пропорциональное снижение ответственности подрядчика, просрочившего выполнения работ более чем на год.

Суд первой инстанции разрешил спор со ссылкой на пороки предоставленной заказчиком технической документации и ее несвоевременное предоставление ответчику.

Между тем, апелляционный суд не соглашается с выводами суда первой инстанции в указанной части и не считает возможным констатировать вину заказчика в просрочке подрядчика на основании представленных последним доказательств.

Так, ответчик указывает, что были подписаны дополнительные соглашения и приняты к исполнению дополнительные сметы, однако не предоставляет такие соглашения и сметы, не обосновывает довод о наличии каких-либо согласованных сторонами  дополнительных работ в сопоставлении с первоначальными сметами. Истец указывает на неподтвержденность соответствующих доводов.

Ответчик указывает, что работы приостанавливались по инициативе истца 17.07.2013г. (письмо № 3), однако доказательств не приводит, письмо не представляет.

В материалах дела имеется гарантийное письмо ответчика от 09.01.2014г., в котором ответчик признает нарушение им сроков выполнения работ и выражает намерение завершить работы к 31.08.2014г. При этом в предлагаемом графике ссылается на сметы, первоначально согласованные при заключении договора.

Представленные ответчиком письма  заказчика не позволяют оценить довод о просрочке кредитора и соотнести время просрочки кредитора (заказчика) с просрочкой, допущенной должником (подрядчиком).

Так, письмом от 02.08.2013г. (л.д. 18 т.2) заказчик указывает на необходимость пересмотра локального сметного расчета № 07-01-01 (наружные электромонтажные работы), однако в материалы дела не представлено доказательств того, что такой пересмотр в действительности осуществлен.

Подрядчик ссылается на то, что проектно-сметная документация на наружную теплотрассу исполнена только к 15.07.2013г. (письмо заказчика № 2 от 17.07.2013), однако наружная теплотрасса не являлась предметом спорного договора. Ответчик не конкретизировал, какие именно работы и в течение какого срока он не мог выполнять по причине отсутствия указанной документации.

Из общего журнала работ следует, что после