Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2015 по делу n А32-1794/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-1794/2014

06 марта 2015 года                                                                             15АП-1486/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 марта 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Барановой Ю.И., Величко М.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Машневым А.Э.,

при участии:

от истца: представитель Арутюнян А.Д., паспорт, доверенность № 15 от 22.09.2014;

от ответчика: представитель не явился, извещен надлежащим образом (уведомление № 34400083036632);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу министерства строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 08.12.2014 по делу № А32-1794/2014

по иску министерства строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края

к открытому акционерному обществу "КДБ"

о взыскании неустойки в размере 112 386 456 руб.,

и по встречному иску открытого акционерного общества "КДБ"

к министерству строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края

о признании договора недействительным в части,

при участии третьего лица – временного управляющего ОАО «КДБ» Лапича Романа Станиславовича,

принятое в составе судьи Баганиной С.А.,

УСТАНОВИЛ:

            министерство строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края /правопредшественник истца/ (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "КДБ" (далее – ответчик) о взыскании неустойки в размере 112 386 456 руб. за нарушение срока выполнения работ. В свою очередь, открытое акционерное общество "КДБ" заявило встречный иск к министерству строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края о признании договора недействительным в части.

            К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен временный управляющий ОАО «КДБ» Лапич Роман Станиславович.

            Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 08.12.2014 по делу № А32-1794/2014 исковые требования по основному иску удовлетворены частично: с ОАО "КДБ" в пользу министерства строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края взыскано 4 422 576,54 руб. неустойки; в остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

            Министерство строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В жалобе министерство просит отменить решения суда.

            Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что суд первой инстанции необоснованно снизил неустойку в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Заявитель также не согласен с выводами суда о том, что ставка неустойки в размере 0,1 % является дискриминационной.

            В судебное заседание ответчик, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечил. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие ответчика, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

            Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

            Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

            Как следует из материалов дела и установлено судом, между управлением автомобильных дорог Краснодарского края (заказчиком) и ОАО «КДБ» (подрядчиком) заключен государственный контракт № 752 от 27.12.2010 (т. 1, л.д. 9- 18) на выполнение работ по реконструкции объекта «Автомобильная дорога по ул. Яна Фабрициуса на участке от Курортного проспекта до ул. Транспортной (проектные и изыскательские работы, реконструкция)». Пунктом 4.4.2 государственного контракта предусмотрено, что подрядчик обязан выполнить предусмотренные контрактом работы в объеме, с качеством и в сроки, установленные контрактом в строгом соответствии с проектно-сметной документацией, требованиями СНиП, с применением материалов и технологий, отвечающих требованиям заказчика по условиям аукциона, и соответствующих ГОСТ, согласно приложениям № 8,9 к контракту. Срок выполнения работ предусмотрен календарным графиком работ. В задании на проектировании Олимпийского объекта начало работ – согласно проекту организации строительства, окончание строительства – октябрь 2012 года.

            Дополнительным соглашением от 23.12.2011 цена контракта снижена без изменения предусмотренных контрактом объемов работ и сроков их окончания - до суммы 725 885 229 руб.

            17.01.2013 заключено дополнительное соглашение о замене заказчика на департамент автомобильных дорог Краснодарского края (далее – департамент).

            09.04.2013 стороны подписали соглашение о расторжении контракта на основании акта технического обследования (т. 1, л.д. 49). При этом согласовали, что на момент его подписания подрядчик выполнил, а заказчик принял выполнение работ на общую сумму 706 833 058 руб., включая 1 109 127 руб. возвратных сумм. Заказчик обязался оплатить принятые объемы. Согласно пункту 1.4 соглашения прекращение действия основного контракта не освобождает стороны от ответственности за нарушения, если таковые имели место при исполнении основного контракта.

            11.04.2013 подписано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию (т. 1, л.д. 61-63).

            Истец полагает, что поскольку фактический срок выполнения работ определен датой выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию № RU23-100 от 11.04.2013, со стороны подрядчика имеет место просрочка исполнения обязательства, им начислена неустойка в сумме 112 386 456 рублей 54 копейки, исходя из 706 833 рубля 06 копеек за каждый день просрочки за период с 01.11.2012 по 09.04.2013 (159 дней) от общей стоимости выполненных работ по контракту с учетом соглашения о расторжении от 09.04.2013 (706 833 058 руб.).

            В связи с указанными обстоятельствами истец направил в адрес ответчика претензию № 80-239/13-03-10 от 18.12.2013 (т. 1, л.д. 66-67) с требованием оплатить начисленную неустойку. Поскольку ответчика оставил указанную претензию без ответа, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

            В свою очередь ответчик, полагая что пункт 8.1 государственного контракта № 752 от 27.12.2010 в части размера неустойки недействительным в связи с несправедливым распределением степени ответственности между подрядчиком и заказчиком за нарушение обязательств, заявил в рамках настоящего дела встречные исковые требования о признании недействительным пункта 8.1 государственного контракта на основании 168 Гражданского кодекса Российской Федерации.

            В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

            Согласно части  статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

            Статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными предъявляемыми требованиями.

            В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

            Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан оплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

            В соответствии с пунктом 8.1 контракта подрядчик обязан оплатить неустойку за неисполнение договорных обязательств в размере 0,1 % от стоимости контракта за каждый день просрочки.

            По правилам пункта 1 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

            Пунктом 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать оплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

            Поскольку закон не ограничивает права сторон определить контрактом неустойку в размере более одной трехсотой действующей на день оплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, требование о признании ничтожным условия контракта об установлении ставки 0,1 % за каждый день просрочки, не противоречит действующему законодательств.

            Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении встречных исковых требований.

            Истцом заявлено требование о взыскании неустойки в сумме 112 386 456 рублей 54 копейки, за период с 01.11.2012 по 09.04.2013 (159 дней) по ставке 0,1 % от общей стоимости выполненных работ по контракту с учетом соглашения о расторжении от 09.04.2013 (706 833 058 руб.) за каждый день просрочки.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд необоснованно снизил размер подлежащей взысканию неустойки подлежит отклонению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

            В силу статьи 1 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» он регулировал отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливал единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, обеспечения гласности и прозрачности, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

            В силу пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

            Закон о размещении заказов в основном состоял из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения сторон.

            Частью 6 статьи 20, частью 6 статьи 32, частью 6 статьи 41.1, частью 4 статьи 46, частью 7 статьи 53 Закона о размещении заказов был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной, котировочной) комиссией при проведении аукциона, конкурса, запроса котировок.

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Правомерность взыскания суммы неустойки не от суммы контракта, а от суммы работ, выполненных с нарушением срока, предусмотрена судебной практикой, в частности, Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 N 11535/13, от 15 июля 2014 № 5467/14.

            Судом установлено, что общая стоимость выполненных работ по контракту, с учетом дополнительного соглашения, составила 706 833 058 руб. При том, сумма неисполненного в срок обязательства составила 202 290 522 руб. (начиная с 01.11.2012), что подтверждается реестром актов выполненных работ: № 464 от 29.11.12, № 465 от 29.11.12, № 511 от 20.12.12, № 512 от 20.12.12, № 2 от 30.01.12, № 21 от 1.02.13, №58 от 22.03.13, № 46 от 22.03.13, № 46 от 22.03.13, № 46 от 22.03.13, № 46 от 22.03.13 , № 79 от 09.04.13 на общую сумму 202 290 522 руб.

            С учетом изложенного, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что начисление неустойки следует произвести на сумму неисполненного обязательства 202 290 522 руб., а не на сумму исполненной части