Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2015 по делу n А32-39326/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-39326/2012

02 марта 2015 года                                                                             15АП-390/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2015 года

Полный текст постановления изготовлен 02 марта 2015 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Величко М.Г.

судей Ереминой О.А., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Клята Е.В.

при участии:

от Федерального казенного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог "Каспий" Федерального дорожного агентства: не явился, извещен

от ООО "Ромекс-Кубань": не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Ромекс-Кубань" и Федерального казенного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог "Каспий" Федерального дорожного агентства

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 20.11.2014 по делу № А32-39326/2012 (судья Ташу А.Х.)

по иску Федерального казенного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог "Каспий" Федерального дорожного агентства (ИНН 2309033598, ОГРН 1022301436673)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Ромекс-Кубань" (ИНН 2310051721)

о взыскании неустойки

по встречному иску о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами,

УСТАНОВИЛ:

 Федеральное казенное учреждение "Управление федеральных автомобильных дорог по Краснодарскому краю Федерального дорожного агентства" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Ромекс-Кубань" о взыскании 1688705 руб. неустойки.

Определением от 02 июля 2013 года удовлетворено ходатайство истца об увеличении исковых требований. С учетом увеличения исковых требований истец просит взыскать 8981779 руб. неустойки.

Определением от 05 августа 2013 года для совместного рассмотрения с первоначальным исковым заявлением принято к производству встречное исковое заявление ООО "Ромекс-Кубань" к Федеральному казенному учреждению "Управление федеральных автомобильных дорог по Краснодарскому краю Федерального дорожного агентства" о взыскании суммы дополнительных работ в размере 12 053 923 руб. 50 коп.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 20 мая 2014 года удовлетворено ходатайство ООО "Ромекс-Кубань" об увеличении размера встречных исковых требований до 12 576 838 руб. 64 коп.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 24 июня 2014 года наименование истца по первоначальному исковому заявлению изменено на Федеральное казенное учреждение "Управление федеральных автомобильных дорог "Каспий" Федерального дорожного агентства.

Решением от 20.11.2014 в удовлетворении первоначального иска отказано, в удовлетворении встречного иска отказано. Распределены расходы по уплате госпошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом,  Федеральное казенное учреждение "Управление федеральных автомобильных дорог "Каспий" Федерального дорожного агентства обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 20.11.2014, принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы заявитель указывает, что  подрядчиком обязательства по контракту не выполнены в срок, в соответствии с пунктом 11.4 контракта подрядчик обязан уплатить заказчику неустойку. По мнению заявителя, у подрядчика имелась возможность выполнить работы. Эксперт должен был определить объем и стоимость всех выполненных работ по контракту, включая дополнительные. Однако, эксперт оценил только часть дополнительных работ, анализируя только лишь документацию без забора проб и производства соответствующих испытаний. В удовлетворении ходатайства  ФКУ "Управление федеральных автомобильных дорог "Каспий" Федерального дорожного агентства о назначении дополнительной экспертизы судом первой инстанции неправомерно отказано.

ООО "Ромекс-Кубань" также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 20.11.2014 в части отказа во встречных требованиях и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы заявитель указывает, что существенное значение для правильного разрешения спора имеет вопрос о согласовании сторонами выполнения дополнительных неучтенных проектной документацией работ. Как выяснилось в процессе производства работ, проектом не были учтены работы  по устройству подошвы насыпи земляного полотна; по  грунтовому  карьеру;  по устройству нижнего слоя покрытия на участке ПК 0 + 00 - ПК 23 + 75. Таким образом, на момент заключения контракта в ведомости объемов работ данные виды и объемы работ отсутствовали, также как и в извещении об объявлении открытого аукциона, то есть техническая документация не отвечала фактическому состоянию земельного участка, на котором производилось строительство. У подрядчика возникла потребность в дополнительных затратах для проведения работ, а также в результате дополнительного объема срок производства последующих бот возникла потребность в дополнительном временном периоде. При этом без указанного объема работ, объект в целом не мог быть принят в эксплуатацию и эксплуатироваться в последующем. Таким образом, заказчик знал, не мог не знать, что без производства указанных видов неучтенных работ строительство объекта в целом невозможно. Заказчику было известно о производстве подрядчиком неучтенных видов работ, подписывались акты на непредвиденные работы, однако при этом вопрос оплаты дополнительных работ в полном объеме им решен не был. При этом часть работ, отраженных в актах на непредвиденные работы заказчиком принят и оплачен, а часть нет. Последовательное принятие всех работ по указанному объекту заказчиком, а также ввод объекта в эксплуатацию на основании акта приемки конченного строительством объекта от декабря 2012, свидетельствует о потребительской ценности фактически выполненных работ. Судом первой инстанции не дана оценка фактического выполнения истцом неучтенных работ, а также оценка тому факту, что часть работ, которые, по мнению суда, оплате не подлежат, приняты истцом и оплачены.

В судебное заседание лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечили. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие лиц, участвующих в деле, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В порядке ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлен перерыв до 27 февраля 2015 года до 10 час. 35 мин. После окончания перерыва 27 февраля 2015 года в 10 час. 45 мин. судебное заседание продолжено без участия представителей сторон.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции считает их не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, Федеральное государственное учреждение "Управление федеральных автомобильных дорог по Краснодарскому краю Федерального дорожного агентства" и общество с ограниченной ответственностью "Ромекс-Кубань" подписали государственный контракт на выполнение работ по реконструкции федеральных автомобильных дорог и сооружений на них N 1/11/РЕК от 04.02.2011, по условиям которого ответчик принял на себя обязательство выполнить работы по реконструкции автомагистрали М-29 "Кавказ" из Краснодара (от Павловской) через Грозный, Махачкалу до границы с Азербайджанской Республикой на участке км 112 - км 127 в Краснодарском крае.

Согласно пункту 3.1 контракта цена работы составляет 1 585 490 729 руб., в том числе НДС 241 854 517,98 руб.

Цена контракта на период действия контракта на период действия контракта устанавливается на основании результатов открытого конкурса, является твердой и не подлежит изменению, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством РФ (п. 3.2 контракта).

В пункте 5.1 контракта стороны согласовали сроки выполнения работ:

начало выполнения работ: с момента заключения контракта, окончание работ: до 04 августа 2012 г.

Истец в адрес ответчика направил претензию № 03/6582 от 14.11.2012, в которой указал, что в связи с тем, что подрядчиком обязательства по контракту не выполнены в срок, в соответствии с пунктом 11.4 контракта подрядчик обязан уплатить заказчику неустойку в размере 545 843 руб. 96 коп.

Невыполнение ответчиком предложения истца по добровольной оплате неустойки явилось причиной обращения истца с иском в арбитражный суд в защиту нарушенного права.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Возникшие между сторонами правоотношения регулируются нормами законодательства о строительном подряде для муниципальных нужд, которые предусмотрены параграфом 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской.

В силу статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Как установлено судом, ответчик в адрес истца направил письмо N 22/07 от 05.07.2012, в котором указал, что существует ряд вопросов, существенно влияющих на темпы и сроки производства работ, а именно: отсутствие акта приема-передачи распределительных газопроводов высокого давления со стороны ОАО "Краснодаркрайгаз" на период их реконструкции и отсутствие разрешения на производство работ в охранных зонах;, производство работ по устройству насыпи земляного полотна транспортной развязки, расположенной на км 125+414 могут быть остановлены из-за отсутствия решений по отводу и выводу из сельхозоборота земель Государственного научного учреждения "Кубанская Опытная Станция ВИР" Россельхозакадемии.

Ответчик в адрес истца направил письмо N 38/12 от 06 декабря 2012 г., в котором указал, что текущее отставание от календарного графика работ вызвано проблемными вопросами, которые неоднократно обсуждались на совместных совещаниях.

В письме N 32/11 от 08.11.2012 ответчик указал, что отставание производства работ от утвержденного графика произошло из-за несвоевременного решения ряда вопросов, а именно по поводу отвода и вывода из сельхозоборота земель Государственного научного учреждения "Кубанская Опытная Станция ВИР" Россельхозакадемии, оплата за упущенную выгоду частному фермеру, также определение местоположения и мощности грунтового резерва, остро необходимо для завершения работ по отсыпке земляного полотна на 4 пусковом комплексе.

По условиям контракта N 1/11/РЕК заказчик обязуется создать необходимые условия для выполнения работ.

Анализируя представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что, поскольку истцом своевременно не созданы необходимые условия для выполнения работ, то работы не выполнены по не зависящим от подрядчика обстоятельствам.

В соответствии со статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В письме от 11.09.2012 N 59/09 ответчик указал истцу об отсутствии акта приема-передачи распределительных газопроводов высокого давления ОАО "Краснодаркрайгаз" на период их реконструкции и отсутствия разрешения на производство работ в охранных зонах. Также отсутствие заключенного Соглашения с балансодержателями магистрального газопровода и УПРДОР "Кубань" о компенсации нарушенного права собственности на вынесенный участок газопровода, в свою очередь делает невозможным осуществление врезки и пуска газа на магистральном участке, а также в распределительных газопроводах высокого давления от ГРС пос. Ботаника к пос. Ботаника и с. Отрадо-Ольгинская.

Таким образом, подрядчик своевременно уведомлял заказчика о наличии объективных причин, препятствующих выполнению работ.

Также ответчик в адрес истца направил письмо N 171/06 от 29.06.2012, в котором указал, что для ликвидации отставания от утвержденного календарного графика необходимо принять решение о начале производства работ по укладке щебеночно-мастичного асфальтобетона.

На основании полномочий, утвержденных Федеральным дорожным агентством Министерства транспорта Российской Федерации, РОСАВТОДОР выдал предписание о приостановке работ N 1 от 20 апреля 2011 г. на объекте: "Реконструкция а/м М-29 "Кавказ" км 112-км 117 устройство основания земляного полотна", в котором обязал ответчика приостановить производство работ в связи с нарушением требований нормативных документов, проекта и технологических правил до устранения выявленных нарушений (проблема в составе грунта и невозможности его использовать).

На основании данного предписания ответчик в адрес истца направил письмо от 22.04.2011, в котором указал,