Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2015 по делу n А53-15754/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

добросовестными конкурентами исходя из установленного обществом критерия.

Более того, в силу принципов предпринимательской деятельности коммерческих организаций (каковыми являются страховые компании), наступление страхового случая сопряжено с убытками, и противоречат цели предпринимательской деятельности страховой компании в целом.

Соответственно не одна страховая компания, не будет предпринимать какие-либо действия для наступления страхового случая, для получения опыта урегулирования убытков, в том числе в целях соответствия данному критерию (фактору) Заказчика, поскольку такие действия противоречат природе экономических отношений субъектов.

Основываясь на изложенном управление считает, что обществом в нарушение требований ч.1 ст.17 закона №135-ФЗ, используется в качестве критерия оценки фактор, на зависимый от участника конкурса, поскольку наступление страхового случая, зависит от множества факторов, но не от самого страховщика.

Дополнительно оценив обстоятельства дела, доводы участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о законности решения комиссии управления, которым заказчик в связи с включением в качестве одного из критериев оценки заявок (23%) критерий: «наличие опыта урегулирования убытков для объектов нефтегазовой отрасли по соответствующему виду страхования (за последние 7 лет, с указанием сумм страховых выплат)» тем самым нарушил положения ч.1 ст. 17 закона № 135-ФЗ в части совершения действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Статьёй 17 закона № 135-ФЗ установлено следующее.

Часть 1: при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Часть 2: наряду с установленными ч.1 ст. 17 закона № 135-ФЗ запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, если организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Часть 3: наряду с установленными ч.ч. 1, 2 ст. 17 закона № 135-ФЗ запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Часть 4: нарушение правил, установленных настоящей статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Часть 5: положения ч.1 ст. 17 закона № 135-ФЗ распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с законом № 223-ФЗ.

Из системного толкования приведённых выше положений ст. 17 закона № 135-ФЗ следует, что приведённый в части 1 данной нормы перечень запрещаемых действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, является открытым, и он не ограничивается перечными случаев, приводимых в частях 1-3 ст. 17 закона № 135-ФЗ.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции отклоняет как неосновательный довод общества об ограничении запрещаемых ст. 17 закона № 135-ФЗ действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции только вариантами, указанными в  ч.ч. 1-3 ст. 17 закона № 135-ФЗ.

Оценив установленный обществом как заказчиком критерий отбора: «наличие опыта урегулирования убытков для объектов нефтегазовой отрасли по соответствующему виду страхования (за последние 7 лет, с указанием сумм страховых выплат)», суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции и комиссии управления о том, что, несмотря на то, что подобное действие не содержится в перечнях, приведённых в ч.ч. 1-3 ст. 17 закона № 135-ФЗ, но оно, тем не менее, подпадает под общий запрет на совершение действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, установленный ч.1 ст. 17 закона № 135-ФЗ.

При этом суд апелляционной инстанции принимает в качестве основательных приводимые управлением и его комиссией мотивы, по которым антимонопольный орган относит установление обществом данного критерия оценки заявок в качестве подпадающего под установленный ч.1 ст. 17 закона № 135-ФЗ запрет.

В частности, суд апелляционной инстанции соглашается с антимонопольным органом в том, что данный критерий не является конкретным, однозначно и чётко определимым.

В частности, как следует из конкурсной документации, оценка заявок по данному критерию проводится исходя из следующих позиций, которые должны быть указаны в заявке:

1)      общая информация об опыте урегулирования убытков;

2)       количество выплат;

3)      сумма выплаченного возмещения (т.1, л.д. 50).

При этом, какая информация должна приводиться в разделе: «общая информация об опыте урегулирования убытков» в составленной заказчиком документации не раскрыто. Дать пояснения по этому вопросу так же затруднились и представители общества в судебном заседании. Между тем, поскольку данная информация является составляющей критерия, подлежащего оценке при рассмотрении заявок, она должна быть ясно раскрыта, конкретизирована в документации. Этого не сделано.

Кроме того, как правильно на то указывает управление, обществом допущено некорректное формулирование указанного критерия, поскольку он не учитывает суммы заявленных требований, что позволило бы среди прочего еще оценить добросовестность (порядочность) страховой компании.

Так, в худшее положение могут быть поставлены организации, недавно действующие на рынке, или которые, в силу благоприятных условий исполнения контракта, и не наступления страховых случаев, не имеют опыта урегулирования убытков выраженного в единицах объектов за конкретный период (5-7 лет).

На этом основании суд апелляционной инстанции поддерживает вывод комиссии управления о том, что  оценка заявки исключительно по суммам урегулированных убытков, без учета суммы предъявленных страхователем страховщику (суммы обязательств последнего по договору страхования), необоснованно ограничивает круг участников размещения заказа (огранивает конкуренцию), и предоставляет (может предоставить) необъективные преимущества участнику (участникам) размещения заказа, что противоречит требованиям ч.1 ст. 17 закона 135-ФЗ.

Кроме того, как правильно на то ссылается управление, согласно толкованию понятий и терминов, используемых в страховой деятельности, урегулирование убытков - это комплекс мероприятий, проводимых страховщиком в целях выполнения обязательств перед страхователем при наступлении страхового случая.

Таким образом, критерий урегулирования убытков, в формулировке, содержащейся в конкурсной документации не позволяет объективно определить участника наиболее соответствующего требованиям заказчика, поскольку связывает оценку присваиваемую заявке к обстоятельствам независящим от участника размещения заказа.

Управление так же правильно ссылается на то, что данный критерий (фактор) не позволяет Заказчику выявить лучшие условия исполнения контракта, поскольку, во-первых, функционально не связан с предметом закупки, а во-вторых, необоснованно предоставляет преимущества некоторым участникам страхового рынка, чем ограничивает круг участников (ограничивает конкуренцию).

Руководствуясь изложенным суд апелляционной инстанции признаёт правомерным вывод комиссии управления о том, что включение в документацию указанного критерия оценки нарушает установленный ч.1 ст. 17 закона № 135-ФЗ запрет на совершение действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Суд апелляционной инстанции так же не нашёл нарушений в процедуре принятия комиссией управления оспариваемого в деле решения.

Так, в жалобе общество ссылается на то, что у комиссии управления отсутствовали предусмотренные ст. 18.1 закона № 135-ФЗ основания для принятия решения о признании общества нарушившим положения закона № 135-ФЗ при проведении проводившейся в рамках закона № 223-ФЗ закупки в форме открытого запроса предложений. Общество ссылается на то, что ст. 18.1 закона № 135-ФЗ  установлен порядок рассмотрения жалоб только на действия организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии. В рассматриваемом же случае пред­метом рассмотрения антимонопольного органа являлась закупка, проводимая обществом в форме открытого запроса предложений. Открытый запрос предложений не является ни торгами (аукцион, кон­курс) в смысле, определённом ч.4 ст. 447 ГК РФ, ни запросом котировок. По этой причине к открытому запросу предложений не могут быть применены положения ГК РФ о торгах и, следовательно, комиссия управления не имела предусмотренного ст. 18.1 закона № 135-ФЗ  основания для рассмотрения жалобы.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для принятия указанных возражений общества, поскольку полагает, что комиссией управления при принятии оспариваемого решения не было допущено процедурных нарушений, на которые ссылается общество.

Так, нарушение положений ч.1 ст. 17 закона № 135-ФЗ было установлено комиссией управления при рассмотрении поданной в порядке закона № 223-ФЗ жалобы ОАО «АльфаСтрахование».

Согласно ч.1 ст. 39 закона № 229-ФЗ, антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Пунктом 3 ч.2 ст. 39 закона № 135-ФЗ установлено, что основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно ч.5 ст. 17 закона № 135-ФЗ, положения ч.1 ст. 17 закона № 135-Фз о запрете  при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с законом № 223-ФЗ.

В соответствии с ч.1 ст. 18.1 закона № 135-ФЗ, по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с законом N 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Частью 20 ст. 18.1 закона № 135-ФЗ установлено, что по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного п. 3.1 ч.1 ст. 23 закона № 135-ФЗ.

Из приведённых выше положений закона № 135-ФЗ следует, что антимонопольный орган так же уполномочен на принятие решений о признании лица нарушившим  установленные ч.1 ст. 17 закона № 135-ФЗ запреты так же в случаях, когда данные нарушения совершены при проведении закупки, проводимой в форме открытого запроса предложений на основании закона № 223-ФЗ, в том числе, если данные нарушения были выявлены антимонопольным органом в ходе рассмотрения поданной в порядке закона № 223-ФЗ жалобы.

При этом формы размещения заказов, которые уполномочен проверять антимонопольный орган, регламентированы не ГК РФ, а законом № 135-ФЗ.

Процедурных нарушений, влекущих безусловную отмену принятого судебного акта, судом первой инстанции при рассмотрении дела и принятии решения допущено не было.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции признаёт правомерным отклонение судом первой инстанции заявления общества о признании незаконным оспариваемого в деле решения комиссии управления, в связи с чем принятое судом первой инстанции не подлежит отмене. Апелляционная жалоба общества отклоняется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.11.2014 по делу № А53-15754/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного