Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2015 по делу n А53-15754/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-15754/2014

19 февраля 2015 года                                                                            15АП-24081/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 февраля 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Смотровой Н.Н.

судей Г.А. Сурмаляна, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шаовым Т.Д.

при участии:

от заявителя: представители Ермалаева Е.И. по доверенности от 01.01.2015, Андреева С.М.по доверенности от 01.04.2014;

от заинтересованного лица: представитель Исмаилов М.И. по доверенности от 12.01.2015;

от третьего лица: представитель Кукушкина Н.Н. по доверенности от 01.01.2015.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 28.11.2014 по делу № А53-15754/2014

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго"

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица открытого акционерного общества "Альфастрахование"

о признании незаконным решения,

принятое в составе судьи Бондарчук Е.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Лукойл-Ростовэнерго» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании незаконным и отмене решения комиссии управления 07.04.14 по делу №640/05.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено открытое акционерное общество «АльфаСтрахование».

Решением от 28.11.14г. суд отказал обществу в удовлетворении заявленных требований, сославшись на законность принятого комиссией управления. Суд признал правильным вывод комиссии управления о том, что оценка заявок по критерию: «наличие опыта урегулирования убытков для объектов нефтегазовой отрасли по соответствующему виду страхования (за последние 7 лет, с указанием сумм страховых выплат)» необоснованно ограничивает круг участников размещения заказа (огранивает конкуренцию), и предоставляет (может предоставить) необъективные преимущества участнику (участникам) размещения заказа, что противоречит требованиям ч.1 ст. 17 Закона 135-ФЗ.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой в Пятнадцатый арбитражный суд, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления. Жалоба мотивирована тем, что комиссией управления допущено неправильное применение ст. 18.1 закона № 135-ФЗ. У антимонопольного органа отсутствуют полномочия при­знавать нарушением антимонопольного законодательства действия юридиче­ских лиц, прямо не указанные в качестве таковых в законе № 223-ФЗ. Не найдя в действиях общества нарушений, на которые указало при подаче жалобы ОАО «АльфаСтрахование», комиссия управления со ссылкой на ч. 20 ст. 18.1 закона № 135-ФЗ вменила обществу в вину  на­рушение ч. 1 ст. 17 № 135-ФЗ. Однако, ст. 18.1 закона № 135-ФЗ  установлен порядок рассмотрения жалоб только на действия организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии. В рассматриваемом же случае пред­метом рассмотрения антимонопольного органа являлась закупка, проводимая обществом в форме открытого запроса предложений. Открытый запрос предложений не является ни торгами (аукцион, кон­курс) в смысле, определённом ч.4 ст. 447 ГК РФ, ни запросом котировок. По этой причине к открытому запросу предложений не могут быть применены положения ГК РФ о торгах и, следовательно, комиссия управления не имела предусмотренного ст. 18.1 закона № 135-ФЗ  основания для рассмотрения жалобы. В мо­тивировочной и резолютивной частях решения комиссии управления не содержится описания кон­кретного нарушения антимонопольного законодательства, которое вменено в вину обществу со ссылкой на конкретный подпункт или подпункты ч. 1 ст. 17 закона № 135-ФЗ. Общество полагает, что приведённый в ч.1 ст. 17 закона № 135-ФЗ перечень на­рушений является открытым, но согласно конструкции ст. 17 закона № 135-ФЗ, он предполагает расширение перечня не любым правонарушением, а только из числа тех, которые указаны в ч. 2-3 ст. 17 закона № 135-ФЗ. При принятии решения судом допущены процессуальные нарушения: мотивировочная часть решения суда абсолютно тождественна мотиви­ровочной части решения комиссии управления; решение суда не содержит мотивов от­клонения доводов общества, оценки доказательств и иных обязательных атрибутов судебного акта; судом нарушены правила оценки доказательств; представленные управлением и третьим лицом доказательства не отвечали критериям допустимости и достоверности; суд неполно выяснил имеющие значение для дела обстоятельства.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном гл. 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель общества настаивал на отмене решения суда, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе доводы. По поставленному судом вопросу пояснил, что оспариваемое решение комиссии управления нарушает  права общества в части п.2 резолютивной части о признании заказчика (комиссии заказчика) общества нарушившим ч.1 ст. 17 Федерального закона  от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - закон № 135-ФЗ) в части совершения действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Представители управления и ОАО «АльфаСтрахование» возражали против удовлетворения апелляционной  жалобы, сославшись на законность решения суда и оспариваемого в деле решения комиссии управления.

Исследовав имеющие в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, обществом в качестве заказчика проводился открытый аукцион №31400854306 на право заключения договоров на предмет страхования в составе 4-х (четырех) лотов.

27.03.14г. в управление поступила жалоба ОАО «АльфаСтрахование» о нарушении обществом при проведении данного аукциона положений Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – закон №223-ФЗ), выразившемся в неправильном расчете и присвоении баллов заявке ОАО «Альфа Страхование».

Жалоба ОАО «АльфаСтрахование» на конкурс, проведённый обществом в рамках закона № 223-ФЗ, была рассмотрена комиссией управления в соответствии с положениями ст. 18.1 закона №135-Ф3 и признана необоснованной (п. 1 решения комиссии управления).

При рассмотрении жалобы ОАО «АльфаСтрахование» комиссией управления в действиях общества было установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В частности, комиссия управления пришла к выводу о том, что, утвердив документацию заказа №31400854306 «заключение договоров на предмет Страхование в составе 4-х (четырех) лотов» с критерием оценки заявок: «наличие опыта урегулирования убытков для объектов нефтегазовой отрасли по соответствующему виду страхования (за последние 7 лет, с указанием сумм страховых выплат)», общество тем самым нарушило ч.1 ст. 17 Закона 135-ФЗ в части недопущения, ограничения и/или устранения конкуренции между участниками торгов (открытого конкурса).

На основании изложенного, 07.04.14г. комиссия управления приняла решение, которым: признала жалобу ОАО «АльфаСтрахование» необоснованной (п. 1 решения); заказчик (комиссия заказчика) общества признаны нарушившими ч.1 ст. 17 закона № 135-ФЗ в части совершения действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции (п.2 решения); предписание не выдавать в связи с заключением контрактов между заказчиком и победителями конкурса (п. 3 решения).

Не согласившись с данным решением, общество обжаловало его в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о законности принятого комиссией управления решения ввиду следующего.

В соответствии с ч.1 ст. 198, ч.4 ст. 200, ч.2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В рассмотренном судом первой инстанции заявлении общество просит признать незаконным решение комиссии управления.

Решение комиссии управления состоит из трёх пунктов.

Пункты 1, 3 оспариваемого в деле решения комиссии управления, которыми жалоба ОАО «АльфаСтрахование» признана необоснованной (п. 1 решения) и решено не выдавать обществу предписания в связи с заключением контрактов между обществом и победителями конкурса (п. 3 решения) не нарушают прав и законных интересов общества, поскольку не возлагают на него никаких обязанностей и не содержат каких-либо правовых выводов могущих негативно отразиться на приносящей доход деятельности общества.

В заявлении общества, равно как и в апелляционной жалобе так же не содержится возражений против решения комиссии управления в указанной части и не обосновывается нарушение им в данной части прав и законных интересов общества.

В судебном заседании представитель общества так же пояснил, что такие возражения против решения комиссии управления в части пунктов 1, 3 у общества отсутствуют.

В заявлении и апелляционной жалобе общество обосновывает своё несогласие с решением комиссии управления в части пункта 2, которым заказчик (комиссия заказчика) общества признаны нарушившими ч.1 ст. 17 закона № 135-ФЗ в части совершения действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Из решения комиссии управления следует, что в качестве данного нарушения признано установление в качестве одного из критериев оценки заявок критерия: «наличие опыта урегулирования убытков для объектов нефтегазовой отрасли по соответствующему виду страхования (за последние 7 лет, с указанием сумм страховых выплат)».

В мотивировочной части решения комиссия управления обосновала данный вывод следующим образом.

Оценка заявок согласно конкурсной документации проводится исходя из суммы страховых выплат.

Однако, согласно толкованию понятий и терминов, используемых в страховой деятельности, урегулирование убытков - это комплекс мероприятий, проводимых страховщиком в целях выполнения обязательств перед страхователем при наступлении страхового случая.

Таким образом, критерий - урегулирования убытков, в формулировке, содержащейся в конкурсной документации не позволяет объективно определить участника наиболее соответствующего требованиям заказчика, поскольку связывает оценку присваиваемую заявке к обстоятельствам независящим от участника размещения заказа.

Представители заказчика, участвовавшие в рассмотрении настоящего дела, не представили доказательств функциональной (непосредственной) связи критерия оценки -урегулирование убытков с предметом размещения заказа.

Оценка заявки исключительно по суммам урегулированных убытков, без учета суммы предъявленных страхователем страховщику (суммы обязательств последнего по договору страхования), необоснованно ограничивает круг участников размещения заказа (огранивает конкуренцию), и предоставляет (может предоставить) необъективные преимущества участнику (участникам) размещения заказа, что противоречит требованиям ч.1 ст. 17 закона 135-ФЗ.

В отзывах на заявление и апелляционную жалобу управление дополнительно обосновывает данный вывод ссылками на следующие обстоятельства.

Указанным критерием оценки предполагает присвоение баллов исходя из суммы фактических выплат страховой компанией за N количества лет. Данная информация имеется в открытых источниках (на официальных сайтах) и составляет в 2013 году у первых трех компаний: ООО «Росгосстраха» - 47 123 389 тысяч рублей; ООО «Ингосстрах» - 45 130 234 тысяч рублей; ОАО «СОГАЗ» 38 792 760 тысяч рублей. Однако, региональная страховая компания ООО «СК СОЮЗ», которая соответствует всем требованиям действующего законодательства в 2013 году выплат осуществила на сумму 60 151 тысяч рублей. Таким образом, довод общества о не направленности данного критерия на отсеивание мелких страховых компаний, и предоставления преимуществ крупным страховщикам противоречат материалам дела.

Так же управление полагает, что обществом допущено некорректное формулирование указанного критерия, поскольку он не учитывает суммы заявленных требований, что позволило бы среди прочего еще оценить добросовестность (порядочность) страховой компании.

Управление так же ссылается на то, что данный критерий (фактор) не позволяет Заказчику выявить лучшие условия исполнения контракта, поскольку, во-первых, функционально не связан с предметом закупки, а во-вторых, необоснованно предоставляет преимущества некоторым участникам страхового рынка, чем ограничивает круг участников (ограничивает конкуренцию).

В обоснование этого управление ссылается на то, что организация, успешно выполняющая свои обязательства перед страхователями, но в силу благоприятных условий исполнения контракта, и не наступления страховых случаев, не имеющая опыта урегулирования убытков выраженного в единицах объектов за конкретный период (5-7 лет), находится в заведомо в проигрышном положении, по сравнению с менее