Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2015 по делу n А32-19329/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Ейского района от 09.10.2014 №1356, свидетельством о государственной регистрации права от 20.08.2004 серии 23-АБ №650808, выпиской из реестра муниципального имущества Ейского городского поселения Еского района по состоянию на 07.10.2014, согласно которым закрытая трансформаторная подстанция 78 является объектом муниципальной собственности, находится в аренде у ОАО «НЭСК-электросети» – л.д.153, 154, 160;

- договором аренды имущественного комплекса электросетевого хозяйства, заключенным по результатам конкурса, от 17.09.2012 № 106, на основании которого закрытая трансформаторная подстанция 78  передана ОАО «НЭСК-электросети» в аренду - л.д. 155;

- пояснениями свидетеля Родкина А.Ю., присутствующего при составлении акта № 01166, в судебном заседании 06.11.2014, согласно трансформаторная подстанция, в котором находится прибор учета, закрыта, у общества отсутствует самостоятельный доступ к трансформаторной подстанции, доступ есть только о НЭСКа;

- пояснениями свидетеля Морозова А.И., сотрудника сетевой организации, в судебном заседании 06.11.2014, согласно которым трансформаторная подстанция закрыта, у него имеются ключи, он самостоятельно снимает показания прибора учета ежемесячно, без представителей ответчика, сам открывает подстанцию, 20.12.2013 он сам с напарником открыл подстанцию, позвонил Родкину А.Ю. после того, как открыл подстанцию. Как пояснил сотрудник сетевой организации суду первой инстанции, с представителями ответчика показания снимались тогда, когда прибор учета стоял в столовой, туда он попасть сам не мог, после того, как перенесли в подстанцию, снимает сам;

- актом от 30.01.2015, составленным участвующими в деле лицами по поручению апелляционного суда и фотоматериалами к нему, согласно которым прибор учета ответчика Меркурий 230 ART-03 CN находится в ТП-78, ТП-78 закрыта на замок, открывает дверь ТП-78 сотрудник сетевой организации.

Подлежит отклонению довод апелляционной жалобы, согласно которому не доказан вывод суда об отсутствии доступа в подстанцию представителя потребителя, показания свидетелей не могут служить доказательствами и основанием отказа в исковых требованиях.

Показания свидетелей являются одним из допустимых доказательств в арбитражном процессе (ч.2 ст.64 ст. 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), показания свидетелей не противоречивы, соответствуют иным представленным в дело доказательствам.

Прибор учета находится в трансформаторной подстанции, владельцем которой ответчик не является, свободного доступа в неё не имеет.

Согласно свидетельским показаниям Родкина А.Ю. в судебном заседании 06.11.2014, он был вызван звонком сотрудника сетевой организации, сотрудник сетевой организации не задавал ему вопросов о наличии полномочий, полномочий действовать от имени ответчика у него не было.

Согласно свидетельским показаниям Морозова А.И. в судебном заседании 06.11.2014, Родкина А.Ю. вызвал он, работал с ним ранее, свидетель несколько раз упомянул, что знает Родкина А.Ю. в том числе по Меридиану (в организации, содержащей в наименовании слово «Меридиан», Родкин А.Ю. согласно копии трудовой книжки действительно работает).

Таким образом, сложившаяся при составлении акта №01166 от 20.12.2013 обстановка (акт составлен в отношении прибора учета в трансформаторной подстанции, которая не находится в сфере хозяйственного господства ответчика, ответчик не имеет свободного доступа к прибору учета, трансформаторная открыта сотрудником сетевой организации не в присутствии ответчика, Родкин А.Ю. вызван по инициативе сотрудника сетевой организации) не может быть оценена как обстановка, из которой явствовали полномочия Родкина А.Ю. действовать от имени и поручению ответчика. Основания для применения соответствующих положений п.1 ст.182 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствуют.

Истец указывает на то, что ответственность за целостность пломб, сохранность прибора учета и элементов измерительного комплекса возлагается на потребителя.

Данный довод позиции истца не укрепляет. В акте №01166 от 20.12.2013 не зафиксировано нарушений пломб и/или знаков визуального контроля прибора учета ответчика.

Актом от 30.01.2015, составленным участвующими в деле лицами по поручению апелляционного суда, и фотоматериалами к нему зафиксировано, что прибор учета электроэнергии ответчика находится в работоспособном состоянии, пломбы на месте.

Заявитель жалобы утверждает, что имело место искажение данных об объеме потребления электрической энергии, вызванное бездействием ответчика, не подтвержден факт заключения договора на техобслуживание электрооборудования ответчика.

Однако материалами дела не доказан сам факт искажения данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Согласно акту в результате проверки кафе «Новинка», расположенного на Ейской косе, выявлено отсутствие работы вторичной цепи учета трансформаторного тока на фазе «В». Как следует из акта, факт недоучета электрической энергии в размере 24,5 % был установлен с применением прибора мониторинга АТК 2200 – л.д. 14. Согласно руководству по эксплуатации примененного истцом прибора токовых клещей АТК 2200, представленного в дело и размещенного в системе «Интернет», показания этого прибора могут быть признаны точными только при соблюдении рада требований.  Так, в руководстве указано на то, что при включении питания прибора клещи не должны быть сомкнуты вокруг какого-либо провода, если включение произведено при сомкнутых вокруг проводника с током клещах, то последующие измерения будут неточными. Для получения точных измерений необходимо, чтобы нанесенный на клещи знак «+» был направлен к источнику мощности; для получения правильного измерения пользователь должен удостовериться в правильности выполнения всех подключений – л.д. 119-128.

В связи с этим в акте, чтобы считать его достоверным доказательством, должны отражаться названные параметры для исключения ссылок на искажение измерений (данная правовая позиция выражена в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 18 апреля 2013 года по делу № А32-14895/2012).

Между тем, ни один из технических критериев, подлежащих учету при оценке достоверности вывода об искажении данных об объеме потребления электрической энергии, неисправности прибора учета потребителя, сделанного на основе применения прибора мониторинга АТК 220, в акте от 20.12.2013, составленном в отсутствие представителя потребителя, применительно к объекту, в который у потребителя отсутствует свободный доступ, не отражен, что исключает оценку содержащихся в данном акте сведений о недоучете электрической энергии в размере 24,5 % в качестве достоверных.

Суд первой инстанции на основании исследования акта №01166 от 20.12.2013 обоснованно указал на отсутствие в акте достоверной информации о причине, с которой мог быть связан недоучет.

Отсутствует такая информация и в представленной суду фототаблице.

Согласно пояснениям Морозова А.И., сотрудника сетевой организации, в судебном заседании 06.11.2014, замена трансформатора проводилась в связи со сгоранием провода. Замена проводилась сотрудниками сетевой организации самостоятельно. На вопрос представителя истца, был ли при замене Родкин, представитель сетевой организации пояснил суду первой инстанции, что нет, Родкина не было при замене, «подстанция наша, зачем там Родкину присутствовать» (аудиопротокол судебного заседания).

Из пояснений свидетеля Родкина А.Ю., присутствующего при составлении акта № 01166, в судебном заседании 06.11.2014, следует, что визуально определить нарушения работы прибора учета невозможно.

Указание сетевой организации на наличие подгоревшего провода (со ссылкой на фотографию) не несет информации, значимой для рассмотрения данного дела, так как не доказана достаточность такой фотофиксации для вывода об искажении данных об объеме потребления энергии и вывода о недоучете объема потребленной ответчиком энергии.

Суд первой инстанции обоснованно указал также на то, что из представленных ответчиком сведений об объемах потребления электрической энергии в период с мая по сентябрь 2013 и 2014 года не следует, что средний объем потребления энергии увеличился в сравнении со спорным периодом – л.д.164.

Период, за который предоставлены сведения, представитель ответчика пояснил сезонностью работы кафе.

Таким образом, осуществление безучетного потребления электрической энергии ответчиком в период с 17.06.2013 по 20.12.2013 и способ такого потребления не доказаны.

Пломбы прибора учета нарушены не были, показания с прибора учета снимаются ежемесячно самостоятельно сотрудником сетевой организации, доказательств наличия у ответчика доступа к трансформаторной подстанции не представлено. Акт о безучетном потреблении составлен с нарушениями, без вызова ответчика, не отражает достоверно способ безучетного потребления, фотографии не обеспечивают установления значимых для дела обстоятельств, сохранность замененного трансформатора и его предоставление суду не обеспечено, иные доказательства (сопоставление показаний по потреблению электрической энергии по годам) опровергают факт безучетного потребления ответчиком электрической энергии.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований к переоценке выводов суда первой инстанции, отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.11.2014 по делу №А32-19329/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           О.Г. Ломидзе

Судьи                                                                                             В.В. Галов

                                                                                                        М.Н. Малыхина