Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2015 по делу n А32-20935/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-20935/2014

04 февраля 2015 года                                                                        15АП-23203/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 февраля 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи  Сулименко О.А., судей Ефимовой О.Ю., Смотровой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ковалевой В.Ю.,

при участии:

от заявителя: представитель по доверенности от 01.12.2014 – Шахшаева В.Ю.,  паспорт.

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом.

от третьих лиц: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Исполнитель"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.11.2014 по делу № А32-20935/2014, принятое судьей Федькиным Л.О.,

по иску заявлению общества с ограниченной ответственностью "Исполнитель"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

при участии третьих лиц ГБУЗ "Армавирский кожно - венерологический диспансер"; открытого акционерного общества "Национальный банк развития бизнеса"

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Исполнитель" (далее - ООО "Исполнитель", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – УФАС по Краснодарскому краю, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 08.05.2014 № РНП-23-30/2014 о внесении сведений об ООО "Исполнитель" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ГБУЗ "Армавирский кожно - венерологический диспансер"; открытое акционерное общество "Национальный банк развития бизнеса".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 14.11.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что факт представления обществом ненадлежащего обеспечения исполнения контракта подтверждается материалами дела. Доказательств отсутствия у общества объективной возможности для представления надлежащим образом оформленной банковской гарантии в материалы дела не представлено.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Исполнитель" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда от 14.11.2014 отменить, заявленные требования удовлетворить. В обоснование апелляционной жалобы общество указывает, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта. В действиях общества отсутствуют виновные действия, направленные на умышленное уклонение от подписания контракта. Обществом предприняты все меры для получения надлежащим образом оформленной банковской гарантии. На момент получения банковской гарантии у общества не могло возникнуть сомнений в подлинности представленной банковской гарантии. Включение сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков приведет к возникновению убытков, связанных с невозможностью дальнейшего участия в торгах.

В отзыве на апелляционную жалобу ГБУЗ "Армавирский кожно - венерологический диспансер" просит оставить решение суда без изменения. Конкурсный управляющий банка в письменных пояснениях указал, что по состоянию на дату отзыва лицензии банка на осуществление банковских операций на балансе банка не учтено предоставление банковской гарантии ООО «Исполнитель» от 26.08.2013 № 2906/13БГ.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, ходатайствовал об отложении судебного заседания. Данное ходатайство было отклонено протокольным определением суда.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя общества, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 19.07.2013 года ГБУЗ «Армавирский кожно-венерологический диспансер» размещено извещение о проведении электронного аукциона «Капитальный ремонт ГБУЗ Армавирский КВД» (номер извещения 0318200063913002401).

Согласно протоколу открытого аукциона в электронной форме, проведенного на электронной торговой площадке www.sberbank-ast.ru № 472-2С//294730318200063913002401, победителем признано ООО «Исполнитель».

12.09.2013 представителем ООО «Исполнитель» нарочно предоставлен оригинал банковской гарантии, выданной ОАО «НББ» №2906/13- БГ от 26.08.2013.

13.09.2013 Заказчиком направлена копия банковской гарантии №2906/13-БГ от 26.08.2013 председателю правления Национального банка развития и бизнеса на проверку подлинности.

В ходе проверки было установлено, что гарантия №2906/13-БГ от 26.08.2013 ОАО «НББ» не выдавалась.

16.09.2013 Заказчиком был размещен протокол об отказе от заключения контракта на основании ответа ОАО «НББ» №13-01-03/1373 от 16.09.2013, поскольку банковская гарантия № 2906/13-БГ от 26.08.2013 не выдавалась, сведения, содержащиеся в приложении к запросу о подтверждении банковской гарантии, не соответствуют действительности, гарантия подписана неуполномоченным лицом.

По факту уклонения заявителя от заключения контракта решением УФАС по Краснодарскому краю от 08.05.2014 № РНП-23-30/2014 сведения об ООО "Исполнитель" внесены в реестр недобросовестных поставщиков.

Полагая, что указанное решение является незаконным, общество обратилось в суд с настоящими требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), действующим в период проведения аукциона, урегулированы отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, включая установление единого порядка размещения заказов (ч. 1 ст. 1 Закона N 94-ФЗ).

В соответствии со статьей 19 Закона N 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

Согласно части 8 статьи 19 Закона N 94-ФЗ в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 данной статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

В силу пункта п. 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляет ФАС России.

В статье 41.12 Закона N 94-ФЗ регламентирован порядок заключения государственного контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме.

Согласно части 4 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 статьи 41.12 данного закона, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта.

Основанием для включения ООО "Исполнитель" обжалуемым в рамках настоящего дела решением в реестр недобросовестных поставщиков послужил установленный заказчиком и антимонопольным органом факт уклонения общества от заключения контракта ввиду представления недействительной банковской гарантии.

Заказчик направил запрос в банк с просьбой подтвердить факт выдачи данной банковской гарантии и ее достоверность.

Согласно письму от 16.09.2013 № 13-01-03/1373 Национального банка развития и бизнеса (ОАО «НББ») сообщило, что банковская гарантия № 2906/13-БГ от 26.08.2013 ОАО «НББ» не выдавалась; сведения, содержащиеся в приложении к запросу о подтверждении банковской гарантии, не соответствуют действительности, гарантия подписана неуполномоченным лицом.

Московское главное территориальное управление Отделение № 1 Центрального Банка Российской Федерации в письме от 28.10.2013 № 51-22-17/35346 также не подтвердило факт выдачи банковской гарантии № 2906/13-БГ от 26.08.2013 на сумму 1 620 000 руб., принципалом которой является ООО «Исполнитель».

Таким образом, в ходе проверки заказчик установил, что гарантия №2906/13-БГ от 26.08.2013 ОАО «НББ» не выдавалась, и в соответствии с положениями ч. 19 ст. 41.12 Закона о размещении заказов пришел к выводу о том, что не вправе заключать договор с ООО «Исполнитель».

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то обстоятельство, что обществом предприняты все меры для получения надлежащим образом оформленной банковской гарантии, не принимается судом апелляционной инстанции.

По правилам статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой риск. Принимая условия контракта, осуществляя их акцепт, победитель гарантирует как добросовестность своих намерений как субъект гражданского оборота, так и достоверность представляемых документов. Представление ненадлежащей банковской гарантии не может рассматриваться в качестве обстоятельства добросовестного исполнения им своих обязанностей и требований части 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов.

Таким образом, заказчик и антимонопольный орган пришли к обоснованному выводу о непредставлении победителем аукциона надлежащего обеспечения исполнения контракта. Следовательно, у антимонопольного органа имелись предусмотренные Законом основания для включения ООО "Исполнитель" в реестр недобросовестных поставщиков.

ООО "Исполнитель" в апелляционной жалобе также указывает, что в его действиях отсутствует вина, умышленного уклонения от подписания контракта обществом не допущено, тогда как включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение лица.

Между тем, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Юридическое лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного или муниципального заказа и, подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о размещении заказов, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем конкурса.

Доказательств того, что заявителем в установленный законом срок были приняты меры для представления заказчику надлежащего обеспечения, не представлено.

Невыполнение в данном случае участником размещения заказа требований закона влечет невозможность заключения с ним контракта, что приведет не только к нарушению интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что решением суда от 05.05.2014 по делу № А32-39580/2013, оставленным без изменения постановлением апелляционного