Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2015 по делу n А32-8148/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

аукциона от 13.12.2010 № 17А-ОС по лоту № 17294 между ГКУ ГУСКК и ООО «Севстройинвест» был заключен государственный контракт № 74-10 от 24.12.2010 г. на выполнение подрядных работ на Объекте «Очистные сооружения канализации «Бзугу». 

Контракт № 74-10 заключен сторонами по результатам открытого аукциона. Цена контракта, в соответствии со статьей 9  Закона № 94-ФЗ является твердой и не может быть изменена в ходе  его исполнения. Пунктом 2.1.1. Контракта № 74-10 предусмотрено, что цена контракта является твердой договорной ценой, не подлежащей корректировке в связи с инфляцией. В соответствии с пунктом 2.1.1 контракта стоимость работ по государственному контракту согласована с подрядчиком (протокол от 24.12.2010 г.). При этом контракт и протокол от 24.12.2010 не содержат оговорок о применении понижающих коэффициентов, не предусмотренных локальными сметными расчетами.

В соответствии с п. 2.1.2 Контракта его цена может быть снижена по соглашению сторон без изменения  предусмотренного контрактом объема работ и иных условий исполнения Контракта.

Соглашений о применении каких-либо коэффициентов, не предусмотренных локальными сметными расчетами к Контракту, сторонами Контракта № 74-10 от 24.12.2010 г. не заключалось. 

Выполнение работ, предусмотренных контрактом № 74-10, подтверждается актами о приемке выполненных работ, подписанными сторонами без предъявления  замечаний по объему и качеству выполненных работ. 

ГАУ КК «Краснодаркрайгосэкспертиза» в письме от 05.11.2013г.  сообщило, «что в соответствии с письмом Минрегиона РФ от 28.02.2012г. № 4122-ИП-08 индексы предназначены для формирования начальной (максимальной)  цены государственного (муниципального) контракта и общеэкономических расчетов в инвестиционной сфере для объектов капитального строительства, финансирование которых осуществляется с привлечением средств федерального бюджета, поэтому для взаиморасчетов за выполненные работы указанные индексы не применяются. В связи с этим, если договор подряда заключен в твердых (фиксированных) ценах с использованием бюджетных средств,  то  взаиморасчеты  производятся  в  порядке,  предусмотренном  государственным (муниципальным)  контрактом  в  пределах  твердой  договорной  цены»  (Решением  Арбитражного суда Краснодарского края от 22.08.2014 г. по делу № А32-8155/2014). 

Стоимость и перечень работ, указанных в Актах КС-2, сформированы в точном соответствии со сметами, являющимися неотъемлемой частью контракта. Истец не оспаривает факт выполнения работ, оплатив принятые по контракту работы в полном объеме. 

Контракт расторгнут  сторонами  на  основании  подписанного  соглашения  о  расторжении Договора от  27.05.2013 г.  С учетом корректировки объема работ на стадии составления рабочей документации и подписанных сторонами минусовых актов формы КС-2, согласно п. 1.2. Соглашения о расторжении стоимость работ составила 3 735 142 599 руб., 12 коп., вкл. НДС 18%.  

Из представленных  в  материалы  дела  доказательств  следует,  что  ООО  «Севстройинвест» предъявил к уплате фактическую стоимость выполненных работ по контракту № 74-10 от 24.12.2010 г. в сумме, не превышающей цену  работ,  установленную  сметами  к контракту. Поскольку  факт выполнения подрядчиком предусмотренных контрактом работ в полном объеме подтвержден Актами КС-2  и  принятия их  результата заказчиком без возражений  и  замечаний,  такие  работы,  согласно положениям статьи 711 ГК РФ, подлежат оплате в полном объеме. 

Что касается ссылки апеллянта на акт проверки от 02.12.2013,  составленный по  результатам  проверки использования  субсидий, выделяемых из федерального бюджета бюджету Краснодарского края на обеспечение  строительства объектов зимних Олимпийских  игр  2014 и развитие города  Сочи  как горноклиматического курорта ГКУ  «ГУСКК», а также ссылки на Представление о ненадлежащем  исполнении бюджета от 05.02.2014 г. № 18-01-12/494, следует отметить, что представление и акт сами по себе не являются допустимыми и достаточными доказательством, подтверждающим завышение  стоимости выполненных работ. Приведенные в акте замечания не являются претензией к качеству работ, не свидетельствует о неправильности примененных технологий, способов и методов работ, учитывая особенности объекта, а также не указывает на нарушение прав и законных интересов истца в условиях, когда  сметная стоимость не превышена.

Указанный вывод соответствует выводам арбитражных судов при оценке доказательств по аналогичным делам. 

Заключение эксперта № 280814/01 от 28.08.2014 правомерно не принято судом первой инстанции в качестве доказательства, что подтверждено следующим:

Во-первых, в исковом заявлении истец ссылается на Акты КС-2 № 9 от 03.07.12 г., № 71 от 31.10.2012 г., № 73 от 31.10.2012 г. 

Согласно ходатайству эксперта, определением от 21.07.2014 г. у сторон были запрошены Акты № 9 от 03.07.12 г., № 70 от 31.10.2012 г., № 73 от 31.10.2012г.  Истцом и Ответчиком для исследования были представлены КС-2 № 9 от 03.07.12 г., № 70 от 31.10.2012 г., № 73 от 31.10.2012 г., истцом Акт о приемке выполненных работ № 71 от 31.10.2014 г. (л. 5 Заключения).

В Заключении указано, что объектом исследования являются Акты КС-2 №9 от 03.07.12, № 70 от 31.10.2012, №  73 от 31.10.2012. При этом, согласно  Приложению № 3 Заключения  (л.  66) экспертом фактически сделаны выводы относительно Акта № 71 от 31.10.2012 г., который объектом исследования не являлся.

С учетом  изложенного Заключение  эксперта  содержит  противоречивые  данные и не может являться  достоверным  в  отношении  выводов  об  Акте  №  71  от  31.10.2012 г., который не являлся объектом исследования.

Во-вторых, эксперт сделал вывод о том, что повышающий коэффициент стесненности = 1,15 в ЛСР к Актам КС-2 №№ 9, 70, 73 применен некорректно, отсутствуют достаточные  факторы стесненности. 

Эксперт указывает (л. 8, л. 9 Заключения), что свой вывод основывает на имеющихся материалах дела, а именно на Письме ГУСКК б/н, б/д о предоставлении информации. В указанном письме ГУСКК указывает, что «по имеющимся данным на момент выполнения работ присутствовал только один фактор стесненности». 

Согласно  п.  2  Примечания  №  1  Приложения  №  1  к  МДС  81-35.2004  стесненные  условия  в застроенной части городов характеризуются наличием трех из указанных ниже факторов: - интенсивного движения городского транспорта и пешеходов в непосредственной близости от места работ, обусловливающих  необходимость  строительства  короткими  захватками  с  полным завершением всех работ на захватке, включая восстановление разрушенных покрытий и посадку зелени;

-  разветвленной  сети  существующих  подземных  коммуникаций,  подлежащих  подвеске  или перекладке;

-  жилых  или  производственных  зданий,  а  также  сохраняемых  зеленых  насаждений  в непосредственной близости от места работ;

-  стесненных  условий  складирования  материалов  или  невозможности  их  складирования  на строительной площадке для нормального обеспечения материалами рабочих мест;

- при строительстве объектов, когда плотность застройки объектов превышает нормативную на 20% и более;

- при строительстве объектов  когда в соответствии с требованиями  правил техники безопасности, проектом организации строительства предусмотрено  ограничение  поворота  стрелы башенного крана. 

Письмом № 8345-ИМ/08 от 25.03.2009 Минрегионразвития даны  разъяснения о том, что применение в локальных сметах коэффициентов,  учитывающих усложненные условия производства работ, должно быть  обосновано проектом организации  строительства (ПОС) и проектом производства работ (ППР), согласованным с заказчиком. 

На Листе 4 в Разделе 6 Проектной документации «Проект организации строительства 08.0289-ПОС3.1.ПЗ Том 6.2. Общеплощадочные решения.  Текстовые решения» указано, что строительство производится в стесненных условиях, к которым относятся:

- наличие подземных коммуникации, подлежащих отшурфовке и подвеске при вскрытии;

- наличие вблизи производства работ производственных зданий;

- стесненные условия складирования конструкций и материалов;

- необходимость восстановления нарушенного асфальтобетонного  покрытия  проездов, восстановление зеленых насаждений и газонов.

В соответствии со ст. 8 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»  №73-ФЗ от 31.05.2001 г. эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах  соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих  возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

В Заключении эксперт указал, что стесненность не подтверждена документально, отсутствуют акты освидетельствования осмотра строительной площадки, Акта выбора земельного участка. Однако эксперт не воспользовался  предусмотренным ст. 55 АПК РФ правом заявить в суд ходатайство о представлении указанных документов, в том числе проект  организации  строительства и проект производства работ. В связи с чем,  бездействие  эксперта  нарушило права Ответчика на проведение объективного и всестороннего исследования, по результатам которого эксперт сделал обоснованные и достоверные выводы.

Выводы эксперта, основанные только на Письме ГУСКК б/н, б/д о предоставлении информации, не соответствуют требованиям ст. 8  ФЗ  «О  государственной судебно-экспертной  деятельности  в Российской Федерации»  №73-ФЗ от 31.05.2001 г., являются недостоверными и необоснованными. 

В-третьих, эксперт сделал вывод о неприменении подлежащего  применению  понижающего коэффициента = 0,4 к прямым затратам, включая стоимость материалов (бетона и арматурных каркасов, учитываемых по проекту) при производстве работ по устройству буронабивных свай.

В обоснование своих выводов эксперт ссылается на Письма Минрегиона России от 20.08.2010 г. №  30424-КК/08  и  №  39988-КК/08  от  26.11.2010  г.,  согласно  которым  при  составлении  сметной документации на устройство буронабивных свай с использованием расценок ФЕР 05-01-075-01 05-01-080-07 сборника «Свайные работы» перед применением индексов изменения стоимости строительно-монтажных работ по видам строительства, сообщаемых  Минрегионом  России,  к  прямым  затратам  в базисном уровне цен, определенным по указанным расценкам, применяется коэффициент 0,4. В случае применения  индексов изменения сметной стоимости  строительно-монтажных  работ  по соответствующим видам и комплексам работ указанные поправочные коэффициенты не применяются. Чуть позже вышло письмо Минрегиона от 26.11.2010 №  39988-кк/08  «О  применении поправочных  коэффициентов  на  устройство  буронабивных  свай  и  электромонтажные  работы»,  в котором  разъясняется,  что  данные  коэффициенты  могут  применяться  лишь  совместно  с ежеквартальными  индексами  к ФЕР-2001  в  ред.  2009  г.,  рекомендованными Министерством Регионального развития РФ.

Однако в указанных письмах не содержится указания на то, что  при производстве работ по устройству буронабивных свай понижающий коэффициент = 0,4 применяется в том числе и к стоимости материалов (бетона и арматурных каркасов, учитываемых по проекту). 

Положение (разъяснение) о применении  понижающего коэффициента 0,4 к прямым затратам на устройство буронабивных свай с использованием вышеуказанных расценок, включая стоимость бетона и арматурных каркасов, учитываемых по проектным данным, введено Письмом Минрегионразвития от 1 июня 2012 г. N 13294-ДШ/08, т.е. после получения Положительного заключения № 929-11/ГГЭ-6659/10 от 16.09.2011 г. ФАУ Главгосэкспертиза России (№  в  реестре 00-1-6-0617-11) о достоверности определения сметной стоимости подрядных работ на Объекте. 

Так, согласно п. 2.3. Заключения  Главгосэкспертизы  сметная  стоимость  определена базисно-индексным методом. Локальные сметные  расчеты  выполнены в сметно-нормативной базе-2001 по федеральным единичным расценкам (ФЕР-2001, ФЕРм-2001, ФЕРп-2001) и по федеральным сборникам сметных  цен  на  материалы,  изделия  и  конструкции  (ФССЦ-2001).  Стоимость  материалов, отсутствующих в федеральных сборниках сметных цен на материалы, изделия и конструкции принята по прайс-листам в текущем уровне цен с перерасчетом на базисный уровень цен 2001 г. (на 01.01.2000) методом «обратного счета».  Накладные расходы и сметная прибыль в локальных сметных расчетах определены от ФОТ по видам работ в соответствии с МДС 81-33.2004 и МДС 81-25.2001 с учетом письма Росстроя от 18.11.2004 № АП-5536/06 «О порядке применения нормативов сметной прибыли в строительстве». Сводный сметный расчет составлен в базисном уровне цен 2001 г. (на 01.01.2000 г.).

Перерасчет сметной стоимости из базисного уровня цен 2001 г. пересчитан в текущие цены 1 кв. 2011г. с индексами изменения сметной стоимости по приложениям №№ 1-4 к письму Минрегиона России от 02.03.2011 г. № 4511-КК/08.

С учетом изложенного, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Заключение эксперта № 280814/01 от 28.08.2014 г. не соответствует требованиям АПК РФ, предусмотренным ст. 67, 68 и правомерно не принято судом в качестве доказательства для удовлетворения заявленных истцом требований. 

На основании вышеуказанного, судебная коллегия полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы. В соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ истец освобожден от уплаты государственной пошлины.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271,  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.10.2014 по делу № А32-8148/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда