Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2015 по делу n А53-9604/2014. Изменить определение первой инстанции (по аналогии со ст.269, 272, п.36 Постановления Пленума ВАС от 28.05.2009 №36)

потребления, то представленные истцом фотографии, сделанные после демонтажа, не могут быть соотнесены судом с предметом спора. Ксерокопии с фотографий, на которых чернилами нарисован провод, также не могут подтверждать факт бездоговорного потребления на дату 16.01.2014, поскольку при составлении акта фотографирование истцом не производилось.

В материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего уведомления ответчика о времени и месте проведения данной проверки, составлении акта о бездоговорном потреблении электрической энергии и расчета ее объема.

При таких обстоятельствах спорный акт, составленный с нарушением Основных положений N 442, не может быть принят судом в качестве надлежащего доказательства факта бездоговорного потребления предпринимателем Гладышевым А.Г. электрической энергии.

Кроме того, судом установлено, что между предпринимателем Гладышевым А.Г. (потребитель) и ОАО «Донэнерго» заключен договор энергоснабжения от 27.01.2010 N 2427.

 В соответствии с дополнительным соглашением к договору №2427 от 27.01.2010 (т.1 л.д.74) в качестве точки поставки обозначено здание автосервиса литер «К». Здание шиномонтажной мастерской литер «И». В дополнительном соглашении указана точка поставки – ТП-46 Комиссаровский. Также в дополнительном соглашении указано место установки измерительного комплекса РУ-04 кВ, тип и номер электросчетчика – Меркурий 230 ART-01 PQCSIN №10191310. В  материалы дела представлен акт о технологическом присоединении к электрическим сетям ОАО «Донэнерго» к ТП №46 «Комиссаровский РУ-04кВ панель №3, подписанный между ОАО «Донэнерго» и ИП Гладышевым А.Г. по нежилому помещению, расположенному по адресу: г. Шахты, Халтурина, 101 (т.1 л.д.70), а также акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности (т.1 л.д.71).

При этом судом установлено, что в спорный период указанный договор от 27.01.2010 сторонами фактически исполнялся, о чем среди прочего свидетельствует акт сверки расчетов по договору, имеющийся в материалах дела (т.1 л.д.94). Согласно указанному акту сверки задолженность в пользу индивидуального предпринимателя на 31.03.2014 составляет 5 291,04 рублей.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что в материалах дела отсутствуют акты снятия показания за период 2013 – январь 2014 года. Прибор учета электрической энергии установлен в трансформаторной подстанции, доступа к прибору учета электрической энергии предприниматель не имеет. По информации предпринимателя, указанной в отзыве на исковое заявление, показание прибора учета энергоснабжающей организацией после замены прибора учета в декабре 2013 года не снимались, по зафиксированным показаниям в феврале 2014 года ответчиком произведена оплата за 2 месяца (январь и февраль), указанный довод истцом не опровергнут и суд первой инстанции не дал ему оценки. Таким образом, указание в таблице потребления электрической энергии в январе  2014 года – 218 кВт, в феврале – 3530 кВт в отсутствие помесячных актов снятия показаний прибора учета электрической энергии и при отсутствии надлежаще оформленного акта об установлении факта бездоговорного потребления, не может являться доказательством бездоговорного потребления электрической энергии ответчиком.

  Составленная истцом схема бездоговорного потребления в процессе рассмотрения дела судом первой инстанции не может подтверждать наличие бездоговорного потребления ответчиком, поскольку составлена истцом в одностороннем порядке (л.д.85). Суд апелляционной инстанции учитывает, что  такая схема должна была получить отражение в акте о бездоговорном потреблении электрической энергии, составленном  и подписанном в порядке, предусмотренном пунктом 193 Основных положений N 442.

В соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

В силу абзаца 3 пункта 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии. Дата предыдущей контрольной проверки в акте № 2 от 16.01.2014 не указана.

Кроме того, расчет истцом произведен по сечению провода, указанного в акте от 16.01.2014, вместе с тем, в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства, подтверждающие, что сечение провода  было 2*10мм2, таким образом, расчет требований также не доказан.

Исследовав и оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности в соответствии с требованиями статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанций пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

Аналогичная правовая позиция также изложена в судебной практике (Постановление Федерального Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15.09.2014 по делу №А32-36286/2013, Постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 21.11.2014 по делу № 34-3939/2013, Постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 13.11.2014 по делу № 34-3923/2013)

            Расходы по государственной пошлине в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям .

            На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 17 октября 2014 по делу № А53-9604/2014 отменить.

            В удовлетворении исковых требований отказать.

            Взыскать с открытого акционерного общества «Донэнерго» (ОГРН 1076163010890, ИНН 6163089292) в пользу индивидуального предпринимателя Гладышева Александра Григорьевича (ОГРНИП 304615513300108, ИНН 615500121830) 2 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

            Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                         Н.В. Ковалева

Судьи                                                                                                           Ю.И. Баранова

И.В. Пономарева