Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2015 по делу n А53-9604/2014. Изменить определение первой инстанции (по аналогии со ст.269, 272, п.36 Постановления Пленума ВАС от 28.05.2009 №36)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-9604/2014

22 января 2015 года                                                                           15АП-21896/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 января 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Барановой Ю.И., Пономаревой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Машневым А.Э.,

при участии:

от истца: представитель Синяя Н.А. паспорт, доверенность №60 от 30.12.2014;

от ответчика: представитель Гладышева А.М. паспорт, доверенность №б/н от 01.01.2015;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Гладышева Александра Григорьевича

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.10.2014 по делу № А53-9604/2014

по иску открытого акционерного общества "Донэнерго"

к индивидуальному предпринимателю Гладышеву Александру Григорьевичу

о взыскании основной задолженности в размере 72 255 руб. 35 коп.,

принятое в составе судьи Чебановой Л.В.,

УСТАНОВИЛ:

            открытое акционерное общество "Донэнерго" (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Гладышеву Александру Григорьевичу (далее – ответчик) о взыскании основной задолженности в размере 72 255 руб. 35 коп.

            Решением Арбитражного суда Ростовской области от 17.10.2014 по делу № А53-9604/2014 исковые требования удовлетворены в полном объеме: с ИП Гладышева Александра Григорьевича в пользу ОАО «Доэнерго» взыскано 72 255, 35 руб. стоимости бездоговорного потребления, 2 890, 21 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

            ИП Гладышев Александр Григорьевич обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В жалобе предприниматель просит отменить решение суда.

            Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что положенный в основу решения акт № 2 от 16.01.2014 о неучтенном потреблении электрической энергии не соответствует требованиям закона.

В отзыве на апелляционную жалобу истец считает решение суда законным и обоснованным, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Судом был объявлен перерыв в судебном заседании до  22.01.2015 до 09 час. 30 мин., информация о котором размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда.

После перерыва судебное заседание было продолжено 22.01.2015 с участием представителей истца и ответчика, поддержавших правовые позиции по спору.

            Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

            В подтверждение факта бездоговорного потребления ответчиком электрической энергии истцом в материалы дела представлен акт №2 от  16.01.2014 о неучтенном потреблении электрической энергии при бездоговорном/безучетном потреблении. В частности, в акте указано, что он составлен представителями сетевой организации - сотрудниками открытого акционерного общества «Донэнерго» в присутствии представителя владельца электроустановки – индивидуального предпринимателя Гдадышева А.Г. и зафиксирован отказ Гладышева А.Г. от подписания акта  подписями двух незаинтересованных лиц: Борзенко А.Ю. и Балет Ю.И. В указанном акте зафиксировано потребление электрической энергии объектом – зданием автосервиса по адресу: Ростовская область, г. Шахты, ул. Халтурина, 101., принадлежащим ИП Гладышеву А.Г. (л.д. 10-11); акт предпринимателем не подписан.

            В исковом заявлении истец указывает, что поскольку договор энергоснабжения между сторонами не подписан, то выявленное потребление электрической энергии является бездоговорным и подлежит оплате ответчиком.

Поскольку договор с ответчиком не заключен, истец полагает, что ответчиком производилось бездоговорное потребление электрической энергии.

            Истец ссылается на то, что последний съем показаний расчетных приборов учета потребителей, проживающих по ул. Халтурина, 97, кв.1, кв. 2, ул. Халтурина,. 105 (т. е. в районе местонахождения автосервиса, принадлежащего ИП Гладышеву А.Г.) проводилась ОАО «Донэнерго» 30.11.2013. Данный факт подтверждается актом съема показаний приборов учета физических лиц по населенному пункту г. Шахты. При проведении указанной проверки сотрудниками ОАО «Донэнерго» самовольного подключения к сетям истца замечено не было. Поскольку бездоговорное потребление было выявлено 16.01.2014, а началом периода бездоговорного потребления ОАО «Донэнерго» является 01.12.2013 (следующий день после проверки), то количество дней бездоговорного потребления составляет 47 дней.

            Истцом произведен расчет бездоговорного потребления исходя из круглосуточного потребления энергоресурса за указанный период в сумме 72 255,35 руб.

            В связи с неисполнением потребителем обязательств по оплате стоимости бездоговорного потребления электроэнергии, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

            В соответствии с нормами Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", статей 539 и 540 Гражданского кодекса Российской Федерации поставка электрической энергии осуществляется на основании договора энергоснабжения.

            В пункте 4 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что к отношениям по договору снабжения электрической энергией правила настоящего параграфа применяются, если законом или иными правовыми актами не установлено иное.

            Правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии определены в Основных положениях функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442.

            Согласно пункту 167 Основных положений субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

            В соответствии с пунктом 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

            В соответствии с пунктом 193 Основных положений N 442, в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должно присутствовать лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

В силу пункта  194 Основных положений N 442 расчет объема бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктом 195 или 196 настоящего документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии.

В соответствии с пунктом 196 Основных положений N 442 сетевая организация оформляет счет для оплаты стоимости электрической энергии в объеме бездоговорного потребления, который должен содержать расчет стоимости бездоговорного потребления, и направляет его лицу, осуществившему бездоговорное потребление, способом, позволяющим подтвердить факт получения, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 настоящего документа.

При отказе лица, осуществившего бездоговорное потребление, от оплаты указанного счета стоимость электрической энергии в объеме бездоговорного потребления взыскивается с такого лица сетевой организацией в порядке взыскания неосновательного обогащения на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии и счета для оплаты стоимости электрической энергии в объеме бездоговорного потребления.

Из системного толкования указанных норм следует, что достоверным и допустимым доказательством факта бездоговорного потребления электрической энергии является акт, составленный в соответствии с требованиями Основных положений N 442, а расчеты за бездоговорное потребление электрической энергии осуществляются на основании указанного акта.

Исследовав и оценив составленный обществом "Донэнерго" акт №2 от  16.01.2014 о бездоговорном потреблении электрической энергии, суд апелляционной инстанций установил, что он не содержит данных о дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии и не позволяет определить достоверно способ и место осуществления бездоговорного потребления электрической энергии.

В акте от 12.09.2012 указано, что он составлен в присутствии ИП Гладышева А.Г., однако, в акте отсутствует подпись лица, осуществляющего бездоговорное потребление электроэнергии, и факт отказа Гладышева А.Г. от подписи акта, как и причины такого отказа, в акте не отражены и подписями незаинтересованных лиц не удостоверены. Из материалов дела следует, что в присутствии ИП Гладышева А.Г. или его представителя  работники сетевой организации акт  не составляли и не пытались вручить данный документ ИП Гладышеву А.Г. При таких обстоятельствах наличие подписей двух лиц, присутствующих при составлении акта, при отсутствии в акте подписи ИП Гладышева А.Г. и сведений об отказе его от подписи акта сами по себе не подтверждают того, что акт о бездоговорном потреблении составлен с участием     ИП Гладышева А.Г.

В акте отсутствуют сведения об энергопринимающем устройстве. Факт наличия напряжения в подключенном кабеле, который обрезан сразу после проверки, никак не зафиксирован. Представитель истца не привел нормативные документы, заключение специалиста, либо иные доказательства, подтверждающие, что наличие напряжения на кабеле свидетельствует о потреблении электроэнергии и что при обрезании кабеля напряжение отсутствует.

Отказ от его подписи акта Гладышевым А.Г. зафиксирован двумя лицами: Борзенко А.Ю. и Балет Ю.И.

Борзенко А.Ю. был вызван судом первой инстанции и допрошен в качестве свидетеля по настоящему делу. Из пояснений Борзенко А.Ю. (протокол аудиозаписи судебного заседания от 02.09.2014) следует, что он является работником  электромонтажной организации, проводившей замену счетчиков в трансформаторной подстанции ОАО «Донэнерго», при составлении акта 16.01.2014 он не присутствовал, не фиксировал факт отказа ИП Гладышева А.Г. от подписи акта, акт подписал не по адресу указанного в нем бездоговорного потребления, а в другом месте и позднее даты указанной в акте (16.01.2014), Гладышева А.Ю. при составлении акта он не видел, пояснил, что он дал указание  обрезать провод, отрезал ввод и вызвал метрологическую службу, вместе с тем, по содержанию акта, в том числе по схеме бездоговорного потребления, отраженной в акте №2 от 16.01.2014, суду ничего пояснить не смог. Также Борзенко А.Ю. пояснил суду, что он до декабря 2013 производил работы в трансформаторной подстанции истца, в том числе произвел  замену прибора учета ИП Гладышева А.Г., расположенного в трансформаторной подстанции. Где и каким образом ответчиком была произведена бездоговорная  врезка, не пояснил.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Борзенко А.Ю. не может являться незаинтересованным лицом, зафиксировавшим факт отказа ИП Гладышева А.Г. от подписания акта о бездоговорном потреблении электрической энергии, поскольку ИП Гладышева он не видел 16.01.2014, акт подписывал в другом месте и позднее даты его составления, кроме того, Борзенко А.Ю. производил работы по замене прибора учета ответчика и демонтажу провода.

Поскольку провод был демонтирован (отрезан) в день выявления бездоговорного