Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2015 по делу n А32-17646/2013. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Следовательно, основанием для возникновения у заказчика обязанности по оплате выполненных подрядчиком работ является факт их сдачи подрядчиком и приемки заказчиком, оформляемый актом о приемке выполненных работ.

Определением от 08.04.2014 суд апелляционной инстанции предложил обществу с ограниченной ответственностью «Морстрой» представить документы, подтверждающие факт выполнения работ и задолженность должника перед кредитором (договор подряда, акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, акты сверки расчетов, иные имеющиеся документы, расчет суммы долга, доказательства отражения спорной задолженности в бухгалтерском и налоговом учете организации).

Во исполнение определения от 08.04.2014 конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью «Морстрой» представил в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд копии документов, которые, по его мнению, подтверждают право требования к должнику. Представленные в суд апелляционной инстанции документы приобщены к материалам дела в соответствии с абзацем 2 пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.     

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные доказательства по правилам, установленным в статьях 67, 68 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установил, что акты о приемке выполненных работ не содержат информации о подписании их должностными лицами должника; подписанные должником справки о стоимости выполненных работ по форме N КС-3 суду не представлены.

Согласно рекомендациям, изложенным в пунктах 12 и 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", даже наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему, стоимости работ и качеству работ.

Применительно к рассматриваемому спору возражения против требований кредитора заявлены должником.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Поскольку между сторонами возникли разногласия по поводу объема и стоимости работ, выполненных на объекте обществом с ограниченной ответственностью «Морстрой», при отсутствии Актов о приемке заказчиком выполненных работ, кредитор не был лишен возможности заявить ходатайство о назначении экспертизы с целью обоснования своего требования к кредитору. 

Общество с ограниченной ответственностью «Морстрой» не заявило в суде первой инстанции ходатайство о назначении строительной экспертизы с целью установления факта, объема и стоимости работ, заявленных в Актах, не подписанном должником, в связи с чем в силу статей 9 и 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несет риск наступления неблагоприятных последствий несовершения им процессуальных действий.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что факт выполнения обществом с ограниченной ответственностью «Морстрой» подрядных работ на спорную сумму не доказан, а потому требование кредитора не подлежало установлению в реестре требований кредиторов должника.

При разрешении спора суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.01.2015 по делу А40-38598/2012 отказано в удовлетворении первоначального иска ЗАО "СМС" к ОАО "Дормост" о взыскании задолженности в размере 59 305 264,47 руб., процентов в размере 10 994 948,93 руб., неполученной сметной прибыли в размере 35 927 407,29 руб. Встречный иск удовлетворен. С закрытого акционерного общества "СМС" (ОГРН 1102315007190, ИНН 2315164260, 353910, г. Новороссийск, ул. Карамзина, 53) в пользу открытого акционерного общества "Дормост" (ОГРН 1027700239896, ИНН 7709042490, 109004, г. Москва, ул. Земляной вал, д.65, стр.2) взысканы убытки в размере 61 776 957, 78 руб., расходы по уплате госпошлины в размере 200 000 руб.

При рассмотрении дела А40-38598/2012 суд установил, что ЗАО Группа Компаний «Спецморстрой» производила работы на трех объектах - Мацеста, Адлер, Лазаревское. Стоимость работ в твердых ценах по объектам строительства составляет 214 695 372,21 руб. с НДС (Сметная прибыль составляет 13 312 443,61 руб. с НДС).

В период действия Договора закрытым акционерным обществом Группа Компаний «Спецморстрой» систематически допускались нарушения его условий, в том числе: некачественное выполнение работ, недоделки и недоработки, непредставление исполнительной документации в полном объеме (представленная исполнительная документация оформлена ненадлежащим образом, с нарушением установленных норм, отсутствуют подписи ответственных представителей уполномоченных организаций и т.д.). Эти замечания отражены в письмах генподрядчика, адресованных в адрес ЗАО Группа Компаний «Спецморстрой»  (письма № 3-137 от 15.03.2011, №44 от 01.04.2011, №б/н от 12 апреля 2011, №52 от 13 апреля 2011, № 3-232 от 20.04.2011, № 3-246 от 26.04.2011, № 65 от 11.05.2011, № 2-295 от 20.05.2011). Претензии к ЗАО Группа Компаний «Спецморстрой» по качеству также зафиксированы в Общих журналах работ и подтверждены фотоматериалами.

В целях определения фактического объема и стоимости выполненных истцом работ, а также их качества, определением Арбитражного суда г. Москвы от 07.02.2014 по делу А40-38598/2012  назначена судебная строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы было поручено экспертной организации - ОАО «Союзморниипроект».

На разрешение эксперта судом поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных Субподрядчиком ЗАО Группа Компаний «Спецморстрой» (после переименования ЗАО «СМС») работ по Договору строительного подряда № 2 от 01.01.2011г. на день его расторжения - 01.06.2011 (включить все работы, фактически выполненные Субподрядчиком на Объекте - как надлежащего, так и ненадлежащего качества (при этом стоимость указывается как за качественные работы).

Объект - «8 морских терминалов морского порта Сочи (Имеретинка, Адлер, Кургородок, Хоста, Мацеста, Дагомыс, Лоо, Лазаревское».

2. Определить объем и стоимость работ ненадлежащего качества из фактически выполненных Субподрядчиком работ на Объекте. При этом указать являются ли выявленные недостатки дефектами, возникшими при выполнении работ Субподрядчиком, либо дефектами, возникшими вследствие дальнейшего строительства или эксплуатации Объекта.

3. Если установлено выполнение Субподрядчиком работ ненадлежащего качества, определить рыночную стоимость работ по устранению недостатков, допущенных Субподрядчиком при выполнении работ.

Указанным определением суд разрешил экспертам проведение осмотра объекта; обязал сторон обеспечить беспрепятственный доступ экспертов на объект исследования.

26 июня 2014 г. в суд поступило экспертное заключение, согласно которому стоимость выполненных истцом работ составляет 80 889 948,76 руб. (истец в уточненном иске указывает, что работы выполнены на сумму 145 704 636,77 руб. с учетом НДС).

На второй и третий вопросы эксперт ответить не смог, поскольку в деле отсутствуют рекламационные акты и акты независимой экспертной организации с перечнем работ ненадлежащего качества.

Таким образом, из совокупности изложенных обстоятельств усматривается, что назначенная судом экспертиза проведена в течение 1 недели, тогда как экспертная организация заявляла о необходимости срока для проведения экспертизы 20-30 рабочих дней. Находящаяся у заказчика исполнительная документация экспертами не исследовалась, данные о натурных исследованиях в заключении отсутствуют.

Суд указал, что судебная строительно-техническая экспертиза, проведенная ООО «Проектно-изыскательский и научно-исследовательский институт морского транспорта «Союзморниипроект», не ответила на все поставленные перед ней вопросы.

Так при исследовании по существу первого вопроса об определении объема и стоимости фактически выполненных Субподрядчиком работ экспертиза провела сравнительный анализ объемов работ, предъявленных Субподрядчиком Генподрядчику и предъявленных Генподрядчиком Заказчику актов по форме КС-2. Экспертизой для сравнения взяты акты по форме КС-2, начиная с ноября 2010 года по июнь 2011 года, в то время как Договор с Субподрядчиком был заключен лишь 01.01.2011, расторгнут 01.06.2011. Тот факт, что подрядчик не работал на объекте уже в апреле 2011 года, подтверждено материалами дела (работы были приостановлены).

В связи с этим суд критически оценил заключение эксперта и пришел к выводу, что судебная строительно-техническая экспертиза проведена поверхностно, отсутствует сравнительный анализ между объемами и стоимостью работ, включенных в смету, с объемами и стоимостью работ, предъявленных истцом в актах по форме КС-2 и КС-3; не учтена стоимость материалов, предоставленных Ответчиком; экспертиза проведена на основании копий Актов освидетельствования скрытых работ, в которых даты не соответствуют периоду выполнения работ истцом, в актах значатся исполнителями работ другие организации; не установлены работы ненадлежащего качества, несмотря на то, что в материалах дела содержатся документы, подтверждающие некачественную работу: общие журналы работ с замечаниями по качеству, замечания заказчика, перенаправленные истцу, акты рабочих комиссий по терминалам со списком замечаний и недоделок.

Исходя из установленных по делу обстоятельств и правовой оценки имеющихся в деле А40-38598/2012  доказательств, суд пришел к выводу о том, что истец по первоначальному не доказал факт наличия задолженности, а также факт причинения ему убытков в виде неполученной прибыли, тогда как истец по встречному иску доказал факт причинения убытков, размер убытков, причинно-следственную связь между наступившими убытками и действиями ответчика по встречному иску.

Таким образом, из судебных актов по делу А40-38598/2012 следует, что генподрядчик не принимал от ЗАО «СМС» спорный объем работ на объектах по трем морским терминалам: Адлер, Лазаревское, Мацеста, на которых выполняло субподрядные работы непосредственно ООО «Морстрой». Ввиду этого, задолженность ЗАО «СМС» перед ООО «Морстрой» не подтверждена документально.

При таких обстоятельствах отсутствуют основания для удовлетворения заявления общества с ограниченной ответственностью «Морстрой» о включении в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью СМС» задолженности в сумме 17 003 051,79 руб., поскольку материалами дела не подтверждается, что кредитор выполнил спорный объем работ и сдал результаты работ должнику, а следовательно, не подтвержден размер задолженности, заявленный кредитором для включения в реестр должника. 

В соответствии с подпунктами 3 и 4 пункта 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются нарушение или неправильное применение норм материального права; несоответствие выводов, изложенных в судебном акте, обстоятельствам дела.

Поскольку суд первой инстанции неправильно применил положения Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона о банкротстве и пришел к выводам, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, определение Арбитражного суда Краснодарского края от 02.12.2013 по делу № А32-17646/2013 подлежит отмене. По заявлению надлежит принять новый судебный акт об отказе кредитору в удовлетворении заявления о включении его требования в реестр требований кредиторов должника. 

Руководствуясь статьями 258, 269 – 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Краснодарского края от 02.12.2013 по делу № А32-17646/2013 отменить.

Отказать обществу с ограниченной ответственностью «Морстрой» в удовлетворении заявления о включении в реестр требований кредиторов закрытого акционерного общества «СМС».

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном Арбитражным процессуальным Кодексом Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Н.В. Сулименко

Судьи                                                                                             Д.В. Николаев

Н.В. Шимбарева