Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2014 по делу n А53-7922/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

дополнительных работ на объекте Вспомогательный ствол. РЭШ «Быстрянская № 1-2. Ростовской области» химическое закрепление грунтов методом смолизации в интервале кольцо 327 на суму 9 848 руб.

            В соответствии с дополнительным соглашением № 20 от 30.09.2011 сторонами предусмотрено выполнение дополнительных работ на объекте Главный ствол. РЭШ «Быстрянская № 1-2. Ростовской области» химическое закрепление грунтов методом смолизации пикет 57+3 на сумму 16 414 руб.

            В соответствии с дополнительным соглашением № 21 от 23.01.2012 сторонами предусмотрено выполнение на объекте дополнительных работ по смолизации пород нижнего палеогена (детритусового песчаника) и верхнего горизонта карбона по трассе проходки главного и вспомогательного наклонных стволов (пк44-пк65) на сумму 16 414 руб.

            В соответствии с дополнительным соглашением № 22 от 23.01.2012 сторонами предусмотрено выполнение дополнительных работ на объекте Вспомогательный ствол. РЭШ «Быстрянская № 1-2. Ростовской области» химическое закрепление грунтов методом смолизации в интервале кольцо 331 на суму 9 848 руб.

            В соответствии с дополнительным соглашением № 23 от 25.04.2012 сторонами предусмотрено выполнение дополнительных работ на объекте Вспомогательный ствол. РЭШ «Быстрянская № 1-2. Ростовской области» химическое закрепление грунтов методом смолизации в интервале кольцо 331 на суму 9 848 руб.

            Таким образом, общая стоимость работ составила 91 722 443 руб. 06 коп.

            Исполняя обязательства по спорному договору и дополнительным соглашениям к нему, ответчик выполнил работы по закреплению грунтов методом смолизации, что подтверждается актами о приемке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат (т. 1, л.д. 65-91). Истец произвел частичную оплату выполненных работ на сумму 80 756 163 руб. 88 коп., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями (т. 1, л.д. 92-102).

            Истец ссылается на то, что после приемки работ им были выявлены недостатки работ, выразившиеся в том, что при входе в забой главного и вспомогательного стволов шахты происходило вымывание песка, выносы в стволы шахты обводненного песка, разрушение горного массива, образование пустот за крепью ствола. В подтверждение указанного обстоятельства истец представил акты по выносу обводненного песка от 13.03.2012, от 05.05.2012 (т. 1, л.д. 108-113), составленные комиссией, сформированной из сотрудников истца. Согласно представленным актам, 13.03.2012 в 1-ю смену при обследовании забоя вспомогательного наклонного ствола от пк35+3 до забоя объем вынесенного песка составил 127,9 м?, 05.05.2012 – от пк34+2 до забоя объем вынесенного песка составил 132,4 м?. Истцом также представлен акт замеров фактических водопритоков по главному наклонному стволу РЭШ Быстрянская1-2 от 18.08.2013 (т. 1, л.д. 116-117). Согласно выводам комиссии, зафиксированным в акте, не обеспечено выполнение требований СНИП 2.06.14-85 – водоприток при проходке ствола значительно превышает нормативные показатели; не достигнуты проектные решения при реализации проекта рабочая документация: «Закрепление горных пород методом смолизации на участке от пк44 до пк75 .Главный ствол» №1881/2-уг от 12.11.2011. Ответчик, возражая против указанных актов, пояснил, что ответчика не приглашали для составления актов, акты составлены в одностороннем порядке.

            Полагая, что результат работ, согласованный сторонами в спорном договоре, не достигнут, а оплаченная за указанные работы сумма денежных средств в размере 80 756 163,88 руб. является убытками истца, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд, впоследствии уменьшив исковые требования до 21 958 887 руб. 57 коп.

            В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

            Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или ее отдельных этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

            В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

            Факт выполнения ответчиком и принятия истцом работ по спорному договору подтверждается актами формы КС-2 и справками формы КС-3 (т. 1, л.д. 65-91), подписанными истцом без предъявления замечаний по качеству и объемам выполненных работ.

            Пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

            Пунктом 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

            Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

            Пунктом 3 указанной статьи предусмотрено, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

            С целью определения качества работ (соответствие их условиям договора, проектной документации, требованиям действующих нормативов, ГОСТов и СНиПов), стоимости качественно выполненных работ, причин прорыва плывуна (выноса обводного песка) при проходке стволов на закрепленных участках шахты в период с 30.04.2009 по 31.03.2012, в рамках настоящего дела определением Арбитражного суда Ростовской области от 01.08.2013 была назначена судебная экспертиза. Проведение экспертизы поручено ФГБОУ ВПО «Ростовский государственный строительный университет», эксперту Котляру Владимиру Дмитриевичу. Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

            1. Определить соответствуют ли работы, выполненные ОАО «Нью Граунд» по актам по форме КС-2 № 18 от 30.09.2010, № 26 от 28.02.2011, № 29 от 30.04.2011, № 39 от 31.10.2011, № 41 от 30.11.2011, № 44 от 30.12.2011, № 47 от 29.02.2012, № 48 от 31.03.2012, № 45 от 30.12.2011 в рамках договора № 1881/С от 17.03.2013, условиям договора, проектной документации, требованиям действующих нормативов, ГОСТов и СНИПов.

            2. В случае выявления несоответствия работ, выполненных ОАО «Нью Граунд» по актам по форме КС-2 № 18 от 30.09.2010, № 26 от 28.02.2011, № 29 от 30.04.2011, № 39 от 31.10.2011, № 41 от 30.11.2011, № 44 от 30.12.2011, № 47 от 29.02.2012, № 48 от 31.03.2012, № 45 от 30.12.2011 в рамках договора № 1881/С от 17.03.2013, условиям договора, проектной документации, требованиям действующих нормативов, ГОСТов и СНИПов, объем качественно выполненных работ и их стоимость.

            3. Определить, при наличии технической возможности, причины прорыва плывуна (выноса обводненного песка) при проходке стволов на закрепленных участках шахты в период с 30.04.2009 по 31.03.2012, при ответе на вопрос указать является ли прорыв обводненного песка прогнозируемым или аварийным.

            В материалы дела поступил отчет о проведении судебной экспертизы № 3.8.3/3163 от 18.11.2013 (т. 3, л.д. 55-74), согласно которому эксперт пришел к выводу о том, что спорные работы не противоречат условиям договора и дополнительным соглашениям, соответствуют проектной документации.

            На вопросы о качестве, объеме качественно выполненных работ и их стоимости эксперт не ответил, указав на то, что для ответа на вопросы необходимо произвести бурение контрольных скважин, отбор проб упрочненного грунта и их испытание на прочность.

            Определением Арбитражного суда Ростовской области от 20.03.2014 в рамках настоящего дела по ходатайству истца была назначена дополнительная экспертиза, проведение которой было поручено ООО «Центр судебных экспертиз и исследований», экспертам Ткачеву Валерию Александровичу, Игнатову Виктору Николаевичу. Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

            1. Определить соответствуют ли работы, выполненные ОАО «Нью Граунд» по актам по форме КС-2 № 18 от 30.09.2010, № 26 от 28.02.2011, № 29 от 30.04.2011, № 39 от 31.10.2011, № 41 от 30.11.2011, № 44 от 30.12.2011, № 47 от 29.02.2012, № 48 от 31.03.2012, № 45 от 30.12.2011 в рамках договора №1 881/С от 17.03.2013, условиям договора, проектной документации, требованиям действующих нормативов, ГОСТов и СНИПов.

            2. В случае выявления несоответствия работ, выполненных ОАО «Нью Граунд» по актам по форме КС-2 № 18 от 30.09.2010, № 26 от 28.02.2011, № 29 от 30.04.2011, № 39 от 31.10.2011, № 41 от 30.11.2011, № 44 от 30.12.2011, № 47 от 29.02.2012, № 48 от 31.03.2012, № 45 от 30.12.2011 в рамках договора № 1881/С от 17.03.2013, условиям договора, проектной документации, требованиям действующих нормативов, ГОСТов и СНИПов, объем качественно выполненных работ и их стоимость.

            3. Определить, при наличии технической возможности, причины прорыва плывуна (выноса обводненного песка) при проходке стволов на закрепленных участках шахты в период с 30.04.2009 по 31.03.2012, при ответе на вопрос указать является ли прорыв обводненного песка прогнозируемым или аварийным.

            В материалы дела представлено заключение экспертов № 2014/98 от 16.06.2014 (т. 5, л.д.72-111), в котором указано, что эксперты при ответе на первый вопрос пришли к выводу, что работы, выполненные ОАО «Нью Граунд, по актам по форме КС-2 № 18 от 30.09.2010, № 26 от 28.02.2011, № 29 от 30.04.2011, № 39 от 31.10.2011, № 41 от 30.11.2011, № 44 от 30.12.2011, № 47 от 29.02.2012, № 48 от 31.03.2012 не соответствуют пункту 4.1 и пункту 7.1 договора и дополнительным соглашениям (№ 9,14,20,21), проекту рабочая документация. Закрепление горных пород методом смолизации на участке от пк44 до пк75 в части улучшения структурных и прочностных свойств горных пород, а также назначения укрепленной двухметровой оболочки вокруг сечения ствола с целью создания безопасных условий эксплуатации и проходки ствола, Пособию по химическому закреплению грунтов инъекцией в промышленном и гражданском строительстве (к СНиПЗ.02.01-83), утвержденному приказом НИИОСП им. Герсиванова Н.М. от 01.02.1985 № 15 в части улучшения характеристик закрепленных грунтов и обеспечения долговечности и необратимости приобретенных ими свойств.

            Работы, выполненные ОАО «Нью Граунд», отраженные в копии акта № 45 от 30.12.2011 о приемке выполненных работ, а именно работы по химическому закреплению неустойчивых грунтов методом смолизации на участке от ПК 36+4 до ПК 40+6, не соответствуют пункту 7.1 договора строительного подряда № 1881/С от 17.03.2009 и дополнительному соглашению № 2 от 20.05.2009, пункту 4.1 и пункту 8 Проекта № РП 1881/1-09 «Закрепление неустойчивых грунтов методом смолизации на участке от ПК 36+4 до ПК 40+6»; Пособию по химическому закреплению грунтов инъекцией в промышленном и гражданском строительстве (к СНиПЗ.02.01-83), утвержденному приказом НИИОСП им. Герсиванова Н.М. от 01.02.1985г. № 15 в части улучшения характеристик закрепленных грунтов и обеспечения долговечности и необратимости приобретенных ими свойств. Работы, выполненные ОАО «Нью Граунд», отраженные в копии акта № 45 от 30.12.2011 о приемке выполненных работ, а именно работы по химическому закреплению неустойчивых грунтов методом смолизации на участке от ПК 36+4 до ПК 40+6, не относятся к качественно выполненным, то есть данные работы, выполненные на сумму 5 250 000 рублей, являются некачественными.

            Основной причиной прорыва плывунов (обводненных песков) являются некачественно выполненные работы по химическому закреплению грунтов инъекцией, а также неисполнение контроля качества в соответствии с требованиями следующих документов: Проекта «Главный ствол. Вспомогательный ствол. РЭШ «Быстрянская № 1-2» ООО «Ростовская угольная компания» Рабочая документация. Закрепление горных пород методом смолизации на участке от ПК44 до ПК75. 1881/2-УГ. Том 1. (т.д. 5, л. 22); Проекта «Вспомогательный ствол. РЭШ «Быстрянская» № 1-2 ООО «Ростовская угольная компания». Закрепление неустойчивых грунтов методом смолизации на участке от ПК 36+4 до ПК 40+6 Рабочий проект. Пояснительная записка. Исходные данные для проектирования. Рабочие чертежи. 1881/1.09. (т.д. 6, стр. 23).

            В силу частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими