Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2014 по делу n А32-198/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                         дело № А32-198/2014

10 декабря 2014 года                                                                                   15АП-16462/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2014 года

Полный текст постановления изготовлен 10 декабря 2014 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Смотровой Н.Н., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Саркисяном Д.С.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель по доверенности от 22.08.2014г. Трифонов О.И.; представитель по доверенности от 05.05.2014г. Орлов Б.С.;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Фалкова Юрия Алексеевича на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.07.2014г. по делу № А32-198/2014 по заявлению индивидуального предпринимателя Фалкова Юрия Алексеевича,

заинтересованное лицо: Управление Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю,

принятое в составе судьи Гладкова В.А.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Фалков Юрий Алексеевич (далее – предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю (далее – управление) от 19.12.2013г. № 581771 о привлечении к административной ответственности в виде штрафа в размере 800 000 рублей по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 24.07.2014г. оспариваемое постановление признано незаконным и отменено в части установленной меры ответственности, размер назначенного штрафа уменьшен до 250000 рублей.

Судебный акт мотивирован доказанностью в действиях предпринимателя состава и события правонарушения, соблюдением порядка привлечения к административной ответственностью и отсутствием оснований для признания правонарушения малозначительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, полагая его незаконным, предприниматель обжаловал решение суда первой инстанции в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе предприниматель просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым оспариваемое постановление управления признать незаконным и отменить полностью.

Доводы апелляционной жалобы мотивированы тем, что в действиях предпринимателя отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку предприниматель не привлекал иностранного гражданина к трудовой деятельности. Кроме того, административным органом нарушен порядок проведения проверки и привлечения к административной ответственности.

Представители заявителя в судебном заседании пояснили доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Заинтересованное лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило. Направило в суд ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

С учетом мнения представителей заявителя, дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Отделом МВД России по городу Геленджику 23.08.2013г. года в адрес Отделения УФМС России по Краснодарскому краю в г.Геленджике направлен материал проверки (КУСП №13582 от 23.08.2013 года) по факту незаконного осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами на строящемся объекте «Столичный квартал», возведение которого осуществляется на перекрестке улиц Луначарского - Островского в г. Геленджике.

Из переданного материала следует, что разрешение на строительство объекта капитального строительства - жилого дома № 14 в микрорайоне жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского в г. Геленджике (он же «Столичный квартал») выдано обществу с ограниченной ответственностью «Нега - Юг».

Сотрудниками отделения иммиграционного контроля № 2 (с дислокацией в г. Геленджике) Управления ФМС России по Краснодарскому краю проведена внеплановая документарная проверка в отношении ООО «Нега - Юг» в период времени с 03.09.2013 года по 30.09.2013 года, в ходе которой установлено, что в соответствии с договором генерального подряда № 1/14 от 24.04.2013 года заказчик работ OOO «Нега - Юг» поручает генеральному подрядчику индивидуальному предпринимателю Фалкову Ю.А. выполнить комплекс работ по строительству жилого дома № 14, расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Геленджик, Микрорайон жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского, б/к.

В ходе проверки выявлены нарушения миграционного законодательства, выразившееся в привлечении к трудовой деятельности при строительстве указанного выше объекта гражданина Узбекистана Рахманова Ф.Э.

В связи с выявленными нарушениями уполномоченным должностным лицом управления в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении от 06.12.2013г. года № 581771. Протокол составлен в присутствии предпринимателя, о чем имеется его роспись в протоколе.

По итогам рассмотрения материалов проверки заместителем руководителя управления  вынесено постановление от 19.12.2013 года № 581771 о привлечении предпринимателя к административной ответственности в виде штрафа 800 000 рублей по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с данным постановлением, предприниматель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Повторно исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно примечанию 1 к настоящей статье, в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В силу примечания к статье 18.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за административные правонарушения, предусмотренные настоящей статьей и иными статьями 18 главы указанного Кодекса, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях названной главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.

В соответствии с абзацем вторым пункта 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002г. № 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Перечень категорий иностранных граждан, на которых вышеназванные положения не распространяются, закреплен указанной нормой Закона.

В силу статьи 2 Федерального закона от 25.07.2002г. № 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Согласно пункту 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002г. № 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатели или заказчики работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Согласно части 2 статьи 67 Трудового кодекса Российской Федерации  трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004г. № 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" указано, что, применительно к части 2 статьи 67 Трудового кодекса Российской Федерации, представителем работодателя является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников.

Постановлением от 28.11.2014г. судом кассационной инстанции по аналогичному делу с участием тех же сторон в рамках той же проверки (дело № А32-199/2014) установлено, что предприниматель как генеральный подрядчик заключил договоры подряда на выполнение строительных работ при строительстве многоквартирного дома № 14 на объекте – микрорайон жилой застройки разной этажности «Столичный квартал», расположенном по адресу: Краснодарский край, г. Геленджик, ул. Луначарского (договоры от 19.07.2013г. № 8 с ООО «Прораб»; 18.07.2013 № 4 с ИП Любчак А.Н.; 01.08.2013г. № 11 с ИП Белоусовым С.Ю.; 01.08.2013г. № 16 с ИП Тимченко Д.Р.; 20.08.2013г. № 16 с ООО СПК «Ингури»).

Проанализировав заключенные предпринимателем с заказчиком и подрядчиками договоры генерального подряда и подряда, кассационная коллегия указала, что апелляционная инстанция в рамках названного дела сделала вывод о том, что условия договоров генерального подряда от 29.05.2013г. № 1/13 и подряда не освобождают предпринимателя от ответственности за допуск к строительным работам на спорном объекте иностранных граждан, не имеющих разрешение на работу на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 4.1.26 договора генерального подряда от 29.05.2013г. № 1/13 генеральный подрядчик обязан использовать на строительстве квалифицированных рабочих, имеющих разрешение на работу в Российской Федерации, а также допуски на производство специальных работ; генеральный подрядчик гарантирует, что его персонал и подрядчики обладают необходимым опытом и квалификацией для производства работ по договору и для успешной сдачи объекта в эксплуатацию. При привлечении к работе указанных специалистов генподрядчик обязан самостоятельно, без привлечения заказчика выполнить все требования миграционного законодательства в тех случаях, когда это необходимо. За нарушение пункта 4.1.26 договора генеральный подрядчик несет полную ответственность перед управлением, другими государственными органами.

Генеральный подрядчик обязан обеспечить соблюдение своим персоналом и персоналом привлеченных им подрядчиков норм трудового и административного законодательства Российской Федерации (пункт 4.1.27 договора).

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что возложение соответствующей ответственности и обязанности по получению необходимых разрешений на подрядчиков не заменяет и не исключает обязанности предпринимателя как генерального подрядчика по контролю за надлежащим исполнением строительных работ, а также недопущению к трудовой деятельности на объекте иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу в Российской Федерации.

Частью 1 статьи 1.5 Кодекса предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 Кодекса).

В силу статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об