Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2014 по делу n А32-22238/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-22238/2014

05 декабря 2014 года                                                                         15АП-19629/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 декабря 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи  Сулименко О.А., судей Гуденица Т.Г., Ефимовой О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ковалевой В.Ю.,

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом.

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 23.12.2014 – Коваленко Д..Д., удостоверение,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы  по Краснодарскому краю

на решение  Арбитражного суда Краснодарского края от 03.10.2014 по делу № А32-22238/2014, принятое судьей Руденко Ф.Г.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Нефтегазэлектромонтаж"

к Отделению Управления Федеральной миграционной службы  по Краснодарскому краю в г. Геленджике, Управлению Федеральной миграционной службы  по Краснодарскому краю

о признании незаконным и отмене постановлений о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Нефтегазэлектромонтаж" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконными и отмене постановлений отделения Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю в г. Геленджике (далее – административный орган) о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 03.06.2014 №№ 611745, № 611746, № 611747, № 611748, № 611749, № 611750, № 611751.

Заявленные требования мотивированы тем, что для исполнения договорных обязательств перед ООО "ИСК "АТЛАН"" по договору подряда от 10.04.2014 № 10/04-14 для выполнения работ по разборке и восстановлению плиточного покрытия по ул. Морская, ул. Мира, ул. Ленина и площадь Погодина привлечен Джабраилов Сиражутдин Мугутдинович. Согласно 5.2.5 договора подрядчик несет полную ответственность перед УФМС и другими государственными органами. Полагает, что вина общества во вмененном ему нарушении отсутствует.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 03.10.2014 заявленные требования удовлетворены. Оспариваемые постановления признаны незаконными и отменены. Решение мотивировано тем, что вина общества, с учетом привлечения для выполнения работ Джабраилова Сиражутдина Мугутдиновича, материалами дела не подтверждается.

Управление Федеральной миграционной службы России  по Краснодарскому краю обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. В обоснование апелляционной жалобы указывает на следующее. В материалах дела имеются пояснения Джабраилова Сиражутдина Мугутдиновича об устной договоренности о выполнении работ, пояснения законного представителя общества о том, что иностранные граждане привлечены к выполнению работ мастером Гаджиевым А.М., которому вынесен выговор, пояснения мастера Гаджиева А.М. о том, что выполнение работ контролировалось им лично. Полагает договор подряда от 10.04.2014 № 10/04-14 составлен исключительно в целях ухода от административной ответственности. Представил в суд доказательства того, что Джабраилов Сиражутдин Мугутдинович не является индивидуальным предпринимателем.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В судебном заседании представитель административного органа настаивал на доводах апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить. Обществом заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя Управления Федеральной миграционной службы  по Краснодарскому краю, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционную жалобу надлежит удовлетворить.

Как следует из материалов дела, 28.03.2014 между ООО «Нефтегазэлектрмонтаж» и ООО «ИСК «АТЛАН» заключен договор субподряда №245-СП/ТП/2014, согласно которому ООО «Нефтегазэлектромонтаж» обязуется выполнить строительно-монтажные и проектно-изыскательские работы по объекту: «Строительство КЛ-б кВ от РУ-6 кВ ТП-1-67 до проектируемой 2БКТП; КЛ-6 кВ от РУ-6 кВ ТП-1-62 до проектируемой 2БКТП г.Геленджик, ул.Мира, 21/Морская (ТУ №4-34-13-552)».

Сотрудниками ОИК № 2 ООПНМ УФМС России по Краснодарскому краю в ходе проведения внеплановой проверки заказчика работ по адресу: г. Геленджик, ул. Мира, напротив здания № 4, выявлены семь граждан Узбекистана: Шомурадов М., 1990 г.р., Ахмаджанов М., 1992 г.р., Баратов И., 1973 г.р., Жонибеков Б., 1993 г.р., Хабибуллаев А., 1995 г.р., Абдуллаев М., 1993 г.р., Эркабоев Б., 1973 г.р., осуществляющие трудовую деятельность в качестве плиточников. Указанные граждане осуществляли укладку тротуарной плитки при отсутствии у них разрешений на работу.

Административный орган квалифицировал ООО «Нефтегазэлектромонтаж» в качестве лица, осуществившего допуск указанных иностранных граждан к трудовой деятельности в отсутствие у них разрешения на работу.

22.05.2014 в присутствии законного представителя общества Шинкарева А.Н. составлены протоколы об административных правонарушениях №№ 611745/545, 611746/546, 611747/547, 611750/548, 611748/549, 611751/550, 611749/551 по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ. Шинкаревым А.Н. получены определения о назначении времени и места рассмотрения дел об административном правонарушении.

03.06.2014 вынесены постановления № 611745, № 611746, № 611747, № 611748, № 611749, № 611750, № 611751 о привлечении ООО «Нефтегазэлектромонтаж» к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Не согласившись с указанными постановлениями, общество обжаловало их в арбитражный суд.

При рассмотрении дела апелляционная коллегия учитывает следующее.

В соответствии с частями 4, 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В силу части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения незаконное привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такое разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом.

В примечании к статье 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения предусмотрено, что в целях данной статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства. В случае незаконного привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации двух и более иностранных граждан и (или) лиц без гражданства административная ответственность, установленная данной статьей, наступает за нарушение правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников) в отношении каждого иностранного гражданина или лица без гражданства в отдельности.

Порядок привлечения иностранных граждан или лиц без гражданства к трудовой деятельности в Российской Федерации регламентирован Федеральным законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 115-ФЗ).

Пунктом 4 статьи 13 Федерального закона N 115-ФЗ установлено, что иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу, под которым в силу статьи 2 Федерального закона N 115-ФЗ понимается документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Пунктом 1 статьи 13.1 Федерального закона N 115-ФЗ предусмотрено, что разрешение на работу иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4 статьи 18 Федерального закона N 115-ФЗ, выдается федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным органом на основании заявления данного иностранного гражданина о выдаче ему разрешения на работу.

В соответствии с пунктом 9 статьи 13.1 Федерального закона N 115-ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Согласно правовой позиции, отраженной в пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

В силу статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома, или по поручению работодателя или его представителя, в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Статьей 67 Трудового кодекса Российской Федерации определено, что трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома, или по поручению работодателя или его представителя.

Таким образом, при рассмотрении настоящего дела административный орган в силу требований части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязан доказать факт привлечения обществом к трудовой деятельности иностранных граждан в отсутствие у них разрешения на работу или патента.

Суд первой инстанции посчитал, что, поскольку обществом заключен договор подряда с Джабраиловым Сиражутдином Мугутдиновичем, а в соответствии с п.5.2.5 договора, «Подрядчик обязуется использовать при производстве работ квалифицированных рабочих, имеющих разрешение нал работу в РФ, а также допуски на производство работ. Подрядчик гарантирует, что его персонал обладает необходимым опытом и квалификацией для производства работ по настоящему Договору. При привлечении указанных в настоящем пункте рабочих и специалистов Подрядчик обязан самостоятельно, без привлечения Заказчика выполнить все требования миграционного законодательства. За нарушение п 5.2.5 Подрядчик несет полную ответственность перед УФМС и другими государственными органами», следовательно, вина общества административным органом не доказана, и все сомнения должны быть истолкованы в пользу привлекаемого к административной ответственности лица.

Апелляционная коллегия полагает, что указанный вывод сделан без учета иных представленных в материалы дела доказательств.

Сама по себе закрепленная в п. 5.2.5 договора подряда общества с Джабраиловым Сиражутдином Мугутдиновичем обязанность Джабраилова С.М. по соблюдению требований миграционного законодательства не заменяет и не исключает обязанности общества как генерального подрядчика по контролю за надлежащим исполнением строительных работ, а также недопущению к трудовой деятельности на объекте иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу в Российской Федерации.

Более того, как видно из материалов дела, общество имело не только обязанность, но и фактическую возможность осуществления контроля за подрядчиком в части проверки легальности привлечения к трудовой деятельности подрядчиком Джабраиловым С.М. иностранной рабочей силы для обеспечения исполнения публично-правовой обязанности как лица, ответственного за осуществление