Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2014 по делу n А53-16208/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-16208/2014

27 ноября 2014 года                                                                              15АП-18452/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 ноября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Смотровой Н.Н.

судей Г.А. Сурмаляна, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шаовым Т.Д.

при участии:

от заявителя: представитель Бартенева И.А. по доверенности от 30.12.2014;

от заинтересованного лица: представитель не явился, о судебном заседании извещен надлежащим образом.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МКУ "Управление водопроводно-канализационного хозяйства города Ростова-на-Дону"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 05.09.2014 по делу № А53-16208/2014

по заявлению МКУ "Управление водопроводно-канализационного хозяйства города Ростова-на-Дону"

к Северо-Кавказскому управлению Федеральной службы по экологическому, техническому, технологическому и атомному надзору

о признании недействительным предписания,

принятое в составе судьи Бондарчук Е.В.

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение «Управление водопроводно-канализационного хозяйства г. Ростова-на-Дону» (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Северо-Кавказскому Управлению Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - управление) о признании недействительным предписания от 10.06.2014 № 651-182-25.

Заявление мотивировано неправомерным определением субъектного состава участников процесса при вынесении оспариваемого предписания и его неясностью при исполнении.

Решением от 05.09.14г. суд отказал учреждению в удовлетворении заявленных требований, сославшись на законность предписания, на правильное определение субъекта установленной в нём обязанности и его исполнимостью.

Не согласившись с принятым судебным актом, учреждение подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт о признании предписания недействительным. В жалобе учреждение настаивает на заявленных при рассмотрении дела в суде первой инстанции доводах, указывая, что в предписании не указаны вид нарушения, нормативный правовой акт, технический регламент, проектная документация, тре­бования которых нарушены. Предписание неисполнимо ввиду того, что график производства работ является неотъемлемой частью муниципального контракта №37 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Строительство водопроводных очистных сооружений в северо-западной части г. Ростова-на-Дону с водозаборными сооружениями в районе х. Дугино». Данный контракт заключен учреждением с ООО «Вектор-2000» (подрядчик) 28.10.09г. по результатам аукциона в соответствии с требо­ваниями Федерального закона от 05.04.2013 N 94-ФЗ (далее - закон №94-ФЗ). В связи с этим составление нового календарного графика производства работ после нарушения прежнего ООО «Вектор-2000» возможно только путём внесения соответствующих изменений в муниципальный контракт. Согласно ч.5 ст. 9 закона № 94-ФЗ не допускается изменять условия кон­тракта по соглашению сторон или в одностороннем порядке. До настоящего момента в муниципальный контракт №37 не внесены изменения в части конечного срока окончания работ -20,12.2013г., установленного решением Арбит­ражного суда Ростовской области по делу №А53-32356/2012 от 17.12.2012г. Дело №А53-19215/13 о продлении сроков работ по муниципальному контракту №37 рассматри­вается Арбит­ражным судом Ростовской области, и решение на данный момент не вступило в законную силу. Кроме того, учреждение не является заказчиком-инвестором проектной и рабочей документации, им являются ОАО «ПО Водоканал», ООО «Водоканалстройкомплект» (представитель ОАО «ПО Водоканал»), проектировщиком является ООО «Евразийский-проектные решения» -разработчик проектной и рабочей документации, что подтверждает­ся инвестиционным соглашением №33 (в редакции доп. соглашения №3 от 04.04,2011г.). Проект организации строительства и иные проектные решения разрабатывались и финан­сировались указанными организациями. Судебным решени­ем по делу №А53-28864/12 аналогичное требование управления признано недейст­вительным. В предмет госстройнадзора не входит требование нового графика производства работ в ущерб требованиям законов №94- ФЗ, 44-ФЗ.

Управление отзыва на апелляционную жалобу не представило.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ. В судебном заседании на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 10:40 МСК до 18:00 МСК 20.11.14г. После перерыва судебное заседание продолжено.

Управление своего представителя в судебное заседание не направило, о месте, дате и времени его проведения извещено надлежащим образом, в связи с чем и на основании ч.3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится без его участия.

В судебном заседании представитель учреждения настаивал на отмене решения суда первой инстанции, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе доводы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя учреждения,  суд апелляционной инстанции признал решение суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 10.06.14г. управлением в отношении учреждения как застройщика по объекту капитального строительства: "Строительство водопроводных очистных сооружений в северо-западной части г. Ростова-на-Дону с водозаборными сооружениями в районе х. Дугино" проведены проверочные мероприятия, в связи с чем был составлен акт проверки № 650-182-25.

10.06.14г. управлением учреждению выдано предписание № 651 -182-25, согласно которому учреждению предписано в срок до 10.07.14 представить в управление календарный график производства работ согласно выданному разрешению на строительство объекта и откорректированному проекту производства работ.

Не согласившись с предписанием, учреждение обжаловало его в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что заявление учреждения подлежало удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Вынесенное управлением в адрес учреждения предписание по своей правовой природе является ненормативным правовым актом, поскольку содержит в себе адресованное обществу властное предписание органа власти федерального уровня о совершении ряда действий, отказ от которых влечёт привлечение к административной ответственности за неисполнение предписания на основании ч.6 ст. 19.5 КоАП РФ – об этом указано так же в тексте предписания.

С учётом изложенного, как ненормативный правовой акт, направленный на устранение выявленных нарушений, предписание должно соответствовать требованию исполнимости, то есть содержать четкие указания на конкретные действия, которые следует совершить обязанному лицу в целях его надлежащего и своевременного исполнения, а так же устанавливать такой срок исполнения, в течение которого исполнение изложенных в предписании требований объективно возможно.

Несоблюдение требования об исполнимости предписания ставит оценку действий обязанного лица, направленных на исполнение предписания, в зависимость от субъективного мнения контролирующего органа, что так же противоречит принципу правовой определенности и создает потенциальную возможность для злоупотреблений со стороны государственных органов в данной сфере.

Оценив текст выданного управлением обществу предписания на предмет соответствия приведённым выше требованиям к содержанию ненормативного правового акта, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что данное предписание приведённым выше требованиям не соответствует, поскольку не отвечает критерию исполнимости.

Так, в предписании управление указало учреждению совершить в течение 1 месяца с даты его вынесения следующие действия: представить в управление календарный график производства работ согласно выданному разрешению на строительство объекта и откорректированному проекту производства работ.

При этом, в предписании отсутствуют ссылки на реквизиты (номер, дата принятия) названных в нём разрешения на строительство объекта и откорректированного проекта производства работ, индивидуализирующие данные акты.

Разрешение на строительство, которое предположительно имело в виду управление, учреждением в материалы дела представлено: № RU61310000-7206-1 со сроком действия до 16.01.2015.

В материалах дела имеется только проект производства работ с окончанием их срока в 4 квартале 2009 года. Откорректированный проект производства работ в материалах дела отсутствует, учреждение указывает на его отсутствие и управление его суду не представило.

Так же судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что истребованный управлением календарный график производства работ должен быть представлен учреждением по муниципальному контракту №37 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Строительство третьей очереди канализационного коллектора № 53 г. Ростова-на-Дону (I этап по ул. Малиновского)» (далее – муниципальный контракт).

Так, данный муниципальный контракт был заключён между учреждением (застройщик) ООО «Вектор-2000» (подрядчик) как с победителем открытого аукциона, проведённого в порядке закона № 94-ФЗ (л.д. 21-29).

Согласно п. 1.1. данного контракта, подрядчик обязался выполнить работы по нему в установленные контрактом сроки.

Согласно п. 1.2 контракта, содержание и сроки выполнения этапов работ определяются графиком производства работ (приложение № 1), составляющим неотъемлемую часть контракта.

Согласно п. 4.1 контракта, подрядчик обязался выполнить предусмотренные его п. 1.1 работы в период с 09.04.2009г. по 01.04.2012г. включительно. Срок выполнения работ в 2009 году – с 09.11.2009г. по 21.12.2009г. включительно согласно Графику производства работ (приложение № 1).

График производства работ приведён в приложении № 1 к муниципальному контракту (л.д. 29).

Подрядчик работы в установленные муниципальным контрактом сроки не выполнил.

С учётом изложенного, изменение графика производства работ, сроки и состав которых составляет предмет муниципального контракта возможно только путём внесения изменений в данный муниципальный контракт.

В случае отсутствия согласия одной из сторон данного муниципального контракта с такими изменениями, они подлежат внесению в судебном порядке.

На дату выдачи оспариваемого в деле предписания управления (10.06.14г.) в производстве Арбитражного суда Ростовской области с 13.09.13г. находилось дело № А53-19215/2013, возбуждённое по иску ООО "ВЕКТОР-2000" (далее - подрядчик) к учреждению (далее - заказчик) о внесении изменений в муниципальный контракт от 28.10.09 N 37 в том числе в части окончательного срока выполнения работ, а также сроков выполнения работ в 2013 году, сроков и объемов работ, выполненных в 2014 году и в январе - феврале 2015 года (пункт 4.1 контракта), внесения изменений в Приложение N 1 к контракту "График производства работ".

На дату выдачи управлением оспариваемого предписания указанное дело не было рассмотрено судом – решение суда первой инстанции по данному делу от 29.11.13г. и постановление апелляционного суда от 06.03.14г. об оставлении данного решения без изменения об удовлетворении исковых требований были отменены постановлением суда кассационной инстанции от 12.05.14г. и дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Суд кассационной инстанции пришёл к выводу о том, чтов предмет судебного исследования не включены предусмотренные пунктом 2 статьи 450, пунктом 2 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации условия, при которых возможно предъявление стороной по сделке требований о внесении изменений в контракт в части выполнения подрядчиком дополнительных работ, увеличения срока подряда, а также начисления заказчиком оплаты выполненных работ. Кроме того, возражая по иску, заказчик в суде первой и апелляционной инстанций заявлял ходатайство о проведении судебной строительно-технической экспертизы по ряду вопросов, возникших при рассмотрении данного дела, требующих специальных познаний.

По итогам нового рассмотрения решение по делу было принято судом первой инстанции 05.09.2014г. – суд удовлетворил иск частично.

Оспариваемое же предписание выдано учреждению управлением 10.06.14г., то есть за 3 месяца до принятия