Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2014 по делу n А53-3903/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак;

б) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Подпункт «б» п. 3 ч. 4 ст. 41.8 закона № 94-ФЗ процитирован заказчиком в пункте 1 раздела 1 документации об аукционе.

В силу п.1 ч.4 ст. 41.6 закона № 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, их безопасности, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или использованию при выполнении работ товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Дополнительно оценив обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой  инстанции о том, что решение комиссии управления в части п. 3.1 соответствует требованиям ч.ч. 1, 3, 4 ст. 41.6, ч. 1 ст. 34 закона № 94-ФЗ.

При этом суд первой инстанции в обоснование данного вывода правомерно сослался на следующие основания.

Согласно инструкции по заполнению заявок на участие в аукционе (далее -Инструкция), в случае наличия нескольких взаимоисключающих значений (характеристик) товара (материала) в том числе сопровождающихся (разделительным) союзом «или», «либо», знаком запятой, и т.д. участник размещения заказа, в заявке, должен указать одно конкретное значение из перечисленных.

Часть значений показателей в документации об аукционе были разделены запятой. При этом, как правильно установил суд первой инстанции,  документация об аукционе не содержала указаний о том:

-     разделяет ли запятая во всех случаях (или лишь в некоторых случаях) взаимоисключающие значения показателей;

-     какие именно значения, разделенные в документации об аукционе запятой, являются взаимоисключающими, а какие значения, разделенные в документации об аукционе запятой, не являются взаимоисключающими.

На основании этого суд первой инстанции правильно заключил, что Заказчик, не определив однозначно, исчерпывающе, в каких случаях запятая в документации об аукционе разделяет взаимоисключающие значения показателей товаров, а в каких случаях разделенные запятой значения показателей не являются взаимоисключающими, тем самым нарушил п.1 ч.4 ст.41.6 закона № 94-ФЗ: не установил однозначно, исчерпывающие требования к техническим характеристикам, результатам работ (в т.ч. показатели, связанные с определением соответствия работ, выполняемых с использованием этих товаров потребностям Заказчика).

Согласно приложению № 5 к аукционной документации, при выполнении работ следовало использовать «Эмаль ХВ-110 по ГОСТ 18374-79», к которой устанавливались требования: «Цвет серый и темнее. Внешний вид покрытия: после высыхания пленка эмали должна быть однородной без морщин, «кратеров», потеков и посторонних включений. Допускается незначительная шагрень. Блеск пленки: не меньше 40 %. Условная вязкость по вискозиметру типа ВЗ-246 (или ВЗ-4) при температуре (20,0±0,5)°С: от 60 до 90. Массовая доля нелетучих веществ: от 31 %. Степень перетира: не больше 30 мкм. Укрывистость высушенной пленки эмали: до 110 г/м2. Время высыхания до степени 3 при температуре (20±2)°С: не более 3 ч. Эластичность пленки при изгибе: не более 1 мм. Прочность пленки при ударе по прибору типа У-1: не менее 40 см. Твердость покрытия по маятниковому прибору типа М-3: не менее 0,4 усл. ед. Адгезия пленки: не больше 2 баллов. Стойкость покрытия к статическому воздействию воды при температуре (20±2)°С: не менее 24 ч. Стойкость покрытия к статическому воздействию при температуре (20±2)°С индустриального масла: не менее 24 ч.».

Однако, согласно проектной документации, в том числе локальным сметным расчетам, локальным сметам, сводной ведомости объемов работ и т.п.», которые, как указал заказчик в Инструкции, являются разделами и неотъемлемой составляющей Технической части документации об аукционе, не предусмотрены работы с использованием «эмали ХВ-110 по ГОСТ 18374-79».

Проектная документация, как видно из подпункта 2 пункта 10.2 документации об аукционе, утверждена распоряжением заказчика.

На этом основании комиссией управления в п. 3.2 оспариваемого решения сформулирован правильной вывод о том, что заказчиком в Приложении № 5 установлены показатели, значения показателей в отношении товара, не требуемого (согласно проектной документации) к использованию для выполнения работ, составивших предмет аукциона.

Поддержанный в апелляционной жалобе обществом довод о том, что эмаль ХВ-110 по ГОСТ 18374-79 является наиболее качественным материалом, используемым «при производстве аналогичного вида работ, по сравнению с иными видами красок, указанными в «Ведомости потребных ресурсов», правомерно отклонён судом первой инстанции со ссылкой на то, что данное обстоятельство  не имеет правового значения при рассмотрении настоящего дела.

Право на замену одного материала на другой с согласия заказчика, на которое ссылается общество, прямо противоречит положениям п.1 ч.4 ст. 41.6 закона № 94-ФЗ, который не допускает установления в документации об аукционе требований к товарам, не используемым при выполнении работ согласно проектной документации.

Так же заказчик в документации требовал использовать вышеуказанную эмаль, имеющую: "цвет серый и темнее".

Оценив данное требование, суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о противоречивости формулировки.

При этом суд первой инстанции правомерно сослался на то, что употребление существительного «цвет» в единственном числе в сочетании с формулировкой «серый и темнее» содержит противоречивые сведения относительного того, требуется ли к использованию эмаль одного цвета, или двух разных цветов, что документация об аукционе не содержала указаний о том, какие именно цвета надлежит считать цветами «темнее серого», а какие - «не темнее серого», то указание в аукционной документации «цвет серый и темнее» в отношении эмали ХВ-110 также является нарушением требований пункта 1 части 4 статьи 41.6 Федерального закона № 94-ФЗ со стороны заказчика.

Суд апелляционной инстанции также поддерживает непринятие судом первой инстанции позиции общества и учреждения о том, что формулировка «цвет серый и темнее» однозначно указывает на требование Заказчика об эмали двух цветов, поскольку в русском языке слово «цвет» является существительным в единственном числе, которому во множественном числе соответствует слово «цвета» (Русский орфографический словарь Российской академии наук. Отв. ред. В.В. Лопатин. Электронная версия, www.gramota.ru, 2000-2014).

В Государственном стандарте Союза ССР «Эмали ХВ-110 и ХВ-113. Технические условия» ГОСТ 18374-79 (утвержден и введен в действие с 01.01.1980 Постановлением Государственного комитета СССР по стандартам от 09.04.1979) указано, что существительному в единственном числе «цвет» всегда соответствует только 1 определенный цвет, тогда как существительное во множественном числе «цветов» всегда указывает более чем на 1 цвет (например, «различных цветов» в преамбуле этого ГОСТ; «следующих цветов» в пункте 1.3 ГОСТ; «наименование цвета» в пункте 1.3 ГОСТ и т.д.); также не содержится указания на то, какие цвета следует рассматривать как цвета «темнее серого», а какие - «не темнее серого», в том числе по указанным в пункте 1.3 этого ГОСТа цветам («темно-красный», «красно-оранжевый», «морская волна», «хаки» и т.д.).

Суд первой инстанции так же пришёл к обоснованному выводу о том, что аукционная комиссия заказчика проявила «вариативный» (различный) подход к рассмотрению заявок, в том числе в части отражения в заявках конкретных показателей, соответствующих значениям в документации об аукционе. В частности, как видно из «Протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме» от 30.01.2014 № 0358100002313000200 (далее - Протокол № 1), участнику № 1 отказано в допуске к участию в аукционе.

Доводы заказчика о том, что данное нарушение было устранено путем размещения на официальном сайте разъяснений положений документации об аукционе, правомерно признано судом первой инстанции несостоятельными, поскольку данное разъяснение не устраняет нарушений п.1 ч.4 ст.41.6 закона № 94, поскольку: не содержит однозначного, исчерпывающего указания о том, что участнику следует предложить названную эмаль двух (а не одного) цветов; не указывает однозначно, исчерпывающе, какие именно цвета (кроме черного), в т.ч. «руководствуясь общепризнанными сведениями о цвете», следует рассматривать как цвета «темнее серого», а какие - «не темнее серого», в т.ч. в отношении прямо указанных в п.1.3 ГОСТ 18374-79 цветов («темно-красный», «красно-оранжевый», «морская волна», «хаки» и т.д.).

Суд первой инстанции так же правильно указал, что в соответствии с п.1 ч.4 ст. 41.6, ч.4 ст. 41.8, ч.4 ст. 41.9 закона № 94-ФЗ заявка участника должна соответствовать требованиям документации об аукционе, а не разъяснений документации.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что на участие в аукционе поданы 7 заявок; участникам размещения заказа, подавшим заявки №№ 1-3, отказано в допуске к участию в аукционе; участники, подавшие заявки №№ 4-7, допущены к участию в аукционе.

В Протоколе № 1 указаны 2 основания отказа участнику № 1 в допуске к участию в аукционе.

1) Согласно Приложению № 5 при выполнении работ следовало использовать «Асфальтобетонную смесь дорожную тип А марки I по ГОСТ 9128-2009», имеющую:

-  зерновой состав: полный проход через сито с ячейкой: 20: 90-100 %; 15: 75- 100 %; 10: 62-100 %; 5: 40-50 %; 2,5: 28-38 %; 1,25: 20-28 %; 0,63: 14-20 %; 0,315: 10-16 %; 0,16:6-12%; 0,071:4-10%;

-   предел прочности при сжатии при температуре 20°С: не менее 2,5 Мпа;

-   предел прочности при сжатии при температуре 50°С: не менее 1 Мпа;

-   предел прочности при сжатии при температуре 0°С: не более 11,0 Мпа;

-   водостойкость: не менее 0,85;

-   водостойкость при длительном водонасыщении: не менее 0,75;

-    сдвигоустойчивость: по коэффициенту внутреннего трения не менее 0,89; сцеплению при сдвиге при температуре 50° С не менее 0,25 Мпа.

В заявке № 1 по данному товару указаны: - зерновой состав: полный проход через сито с ячейкой: 20: 98,2 %; 15: 86,7%; 10: 67,5 %; 5: 44,4 %; 2,5: 29,1%; 1,25: 21,8 %; 0,63: 15,3 %; 0,315: 11,5 %; 0,16: 9,3%; 0,071: 7,6 %;

-    предел прочности при сжатии при температуре 20°С: 3,8 Мпа;

-    предел прочности при сжатии при температуре 50°С: 1,5 Мпа;

-    предел прочности при сжатии при температуре 0°С: 10,1 Мпа;

-    водостойкость: 0,92;

-    водостойкость при длительном водонасыщении: 0,81;

-  сдвигоустойчивость: по коэффициенту внутреннего трения 0,91; сцеплению при сдвиге при температуре 50° С = 0,31 Мпа.

Поскольку перечисленные показатели в заявке № 1 являются конкретными показателями и соответствуют вышеуказанным значениям, установленным в документации об аукционе, указание в заявке названных конкретных показателей не давало аукционной комиссии оснований для отказа участнику № 1 в допуске к участию в аукционе.

Исходя из изложенного суд первой инстанции правомерно установил ошибочность доводов общества и учреждения  о том, что отказ участнику № 1 в допуске к участию в аукционе по этому основанию соответствует ч. 4 ст. 41.9 закона № 94-ФЗ. Отказ в допуске по данному основанию противоречит ч. 5 ст. 41.9 закона № 94-ФЗ.

В заявке № 1 предложена эмаль ХВ-110, имеющая «цвет серый».

Со ссылкой на  п.2 ч.4 ст. 41.9 закона № 94-ФЗ аукционная комиссия в Протоколе № 1 указала, что «требованиям заказчика, согласно документации, соответствуют два цвета краски. Соединительный союз «и» согласно правилам русского языка означает потребность в двух видах материала. Вместе с тем, в заявке указана краска только одного цвета, что не соответствует требованиям документации».

 Суд первой инстанции правомерно признал данный вывод неверным, сославшись на то, что употребление существительного «цвет» в единственном числе в сочетании с формулировкой «серый и темнее» содержит противоречивые сведения относительного того, требуется ли к использованию эмаль одного цвета, или двух разных цветов. В частности, существительное в единственном числе «цвет» по правилам русского языка (и по ГОСТ 18374-79) указывает на эмаль одного цвета, что противоречит соединительному союзу «и». Таким образом, предложенный участником № 1 серый цвет эмали является конкретным показателем, соответствующим требованию документации об аукционе о цвете (в единственном числе) эмали; не указывает на нарушение участником № 1 требований закона № 94-ФЗ. Указание «цвет серый» в заявке участника № 1 по названной эмали не давало аукционной комиссии предусмотренных частью 4 статьи 41.9 закона № 94-ФЗ оснований для отказа участнику № 1 в допуске к участию в аукционе. Следовательно, отказ участнику №1 в допуске к участию в аукционе по этому основанию также противоречит ч. 5 ст. 41.9 закона № 94-ФЗ.

Принимая во внимание, что контракт по результатам аукциона на момент выдачи предписания и рассмотрения настоящего дела заключен не был, суд первой  инстанции пришёл к правильному выводу о том, что в связи с этим в соответствии с ч. 4 ст. 9 и п.1 ч.9 ст. 17 закона № 94-ФЗ у комиссии управления имелись законные основания для выдачи спорного предписания, поскольку в ходе проведения проверки установлен факт нарушения закона № 94-ФЗ.

Заказчик исполнил оспариваемое предписание - 04.03.2014 разместил на официальном сайте извещение об отказе от проведения рассматриваемого аукциона, тем самым прекратив проведение аукциона.

Действующими нормами права не