Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2014 по делу n А53-3903/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-3903/2014

20 ноября 2014 года                                                                              15АП-17669/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 ноября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Смотровой Н.Н.

судей Г.А. Сурмаляна, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шаовым Т.Д.

при участии:

от заявителя: представители не явились, извещены надлежащим образом;

от заинтересованного лица: представитель Кравцов А.Д. по доверенности от 09.01.2014;

от третьих лиц: представители не явились, извещены надлежащим образом.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Тацинское ДСУ»

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 15.08.2014 по делу № А53-3903/2014

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Тацинское ДСУ» и Федерального казенного учреждения «Федеральное управление автомобильных дорог «Северный Кавказ» Федерального дорожного агентства

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц: открытого акционерного общества «Донаэродорстрой», общества с ограниченной ответственностью «СпецКапСтройРостов», общества с ограниченной ответственностью «РТС-тендер»

о признании незаконным решения и предписания,

принятое в составе судьи Колесник И.В.

УСТАНОВИЛ:

федеральное казённое учреждение «Федеральное управление автомобильных дорог «Северный Кавказ» Федерального дорожного агентства» (далее – учреждение, заказчик) и общество с ограниченной ответственностью «Тацинское ДСУ» (далее - общество) обратились в Арбитражный суд к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области (далее – управление) о признании недействительными принятых комиссией управления решения от 07.02.14 по делам № 141/03, 193/03 и предписания от 07.02.2014 № 84/03 недействительным (с учётом объединения дел № А53-3903/2014 и № А53-9979/14 по заявлениям в одно производство на основании ч. 2.1 ст. 130 АПК РФ определением суда от 17.06.2014).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: открытое акционерное общество «Донаэродорстрой», общество с ограниченной ответственностью «СпецКапСтройРостов», общество с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер»

Решением суда от 15.08.14г. учреждению и обществу отказано в удовлетворении заявленных требований. Судебный акт мотивирован законностью оспариваемых в деле решения и предписания комиссии управления.

Не согласившись с решением суда,  общество обжаловало его в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд и просило отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что вывод суда первой инстанции о том, что заказчик, не определив однозначно, исчерпывающе, в каких случаях запятая в документации об аукционе разделяет взаимоисключающие значения показателей товаров, а в каких случаях разделенные запятой значения показателей не являются взаимоисключающими, нарушает п.1 ч.4 ст.41.6 закона № 94-ФЗ, не подтверждается имеющимися в деле доказательствами, а также сложившейся арбитражной практикой. Аукционная комиссия Заказчика поступила правильно (отклонила участников, которые предложили только один цвет эмали, место требуемых двух), а вывод комиссии управления о нарушении незаконен и необоснован ввиду того факта, что Эмаль ХВ-110 по ГОСТ 18374-79 является самым распространенным, дешевым и наиболее качественным материалом, используемым при производстве аналогичного рода работ, по сравнению с иными видами красок, указанными в Ведомости потребных ресурсов. В соответствие с правом на пересогласование материала, предоставленным Подрядчику ГК РФ, т.е. на замену одного материала на другой с согласия Заказчика, что не влияет на ухудшение качества работ, предложение со стороны Заказчика показателей материала «Эмаль ХВ-110 по ГОСТ 18374-79» является правильным, логичным, отвечающим потребностям Заказчика. Установление в Приложении 5 требований к характеристикам эмали тем способом, который был выбран заказчиком, а именно: «Эмаль ХВ-110 по ГОСТ 18374-79. Цвет серый и темнее» не нарушает требований Закона № 94-ФЗ, а также законные права и интересы участников размещения заказа. Указание в Приложении 5 слов: «Цвет серый и темнее» эмали явно свидетельствует о том, что заказчику необходимы оба цвета, и не влечет двоякого толкования данного показателя для комиссии управления. В данном случае, согласно положениям ч. 4 ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ, указан конкретный показатель используемого товара (материала). Исходя из положений сформированной таким образом документации - право выбора участником одного из предложенных составляющих материала исключается. Аукционная комиссия Заказчика правомерно отклонила участника №1, который заполнил заявку вопреки инструкции, а противоположный вывод комиссии управления неверен ввиду следующего. В конце п. 1.2. Аукционной документации указано (цитата из п. 1.2. АД): «При заполнении первой части заявки участникам следует учитывать, что в связи с тем, что часть показателей по своей сути не имеют конкретных значений, такие показатели сопровождаются словами «не менее», «не более», их значения уточнению участником размещения заказа не подлежат. Значение (характеристика) товара (материала), разделенное знаком «-» (т.е. диапазон, указанный через «-»), является показателем, значение которого не может изменяться». Таким образом, налицо заполнение отдельными Участником № 1 заявки не в соответствии с требованиями Аукционной документации, а произвольно. Указанные значения показателей по асфальту не являются конкретными, и не могут быть указаны в виде точной цифры, на что и были сориентированы участники Заказчиком в Инструкции. Аукционная документация в пункте 3 Таблицы № 4 требует от участников размещения заказа указать, что используемые им в будущем смеси должны соответствовать по зерновому составу ГОСТ 9128-2009, а именно: быть в пределах указанных в аукционной документации. Суд первой инстанции установил, что организации, указавшие на намерение при выполнении работ использовать асфальтобетонную смесь с зерновым составом в пределах вариации, отражённый в пункте 3 Таблицы № 4, соответствующей ГОСТ 9128-2009, надлежащим образом исполнили требования аукционной документации».  Участник же № 1 указал не в пределах вариации, предложенных Заказчиком, а конкретными числами чем нарушил требования АД, и суть явления зернового состава смеси. На основании изложенного общество считает вывод суда первой инстанции о вариативном подходе не соответствующим законодательству и практике его применения.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном гл. 34 АПК РФ.

Заявители и третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем и на основании ч.3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится без их участия.

В судебном заседании представитель управления возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на законность оспариваемых в деле ненормативных правовых актов комиссии управления.

Представитель учреждения возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, сославшись на законность решения суда первой инстанции.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы управления ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в соответствии с извещением о проведении открытого аукциона в электронной форме № 0358100002313000200 от 19.12.2013: начальная (максимальная) цена составила 40 182 370 рублей; определены дата и время окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме - 23.01.2014 в 09 часов 00 минут.

Предметом открытого аукциона являлось выполнение работ по ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения Автомобильная дорога А 260 Волгоград - Каменск-Шахтинский - граница с Украиной км 217+000-км 222+000 в Ростовской области.

В Управление поступили жалобы вх. № 1745 от 05.02.2014, 1666 от 04.02.2014 о нарушении заказчиком ч.5 ст. 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - закон № 94-ФЗ).

В присутствии заказчика, по результатам рассмотрения жалоб заинтересованным лицом было вынесено решение от 07.02.2014, согласно которому жалобы признаны необоснованными, заказчик (учреждение) признан нарушившим п.1 ч.4 ст. 41.6  закона № 94-ФЗ, а аукционная комиссия признана нарушившей ч.5 ст. 41.9 закона № 94-ФЗ.

Управлением так же 07.02.2014 вынесено предписание № 84/03 от 07.02.2014 об обязании учреждения - заказчика - в срок до 03.03.2014 аннулировать аукцион.

Не согласившись с принятыми комиссией управления решением и предписанием, учреждение и общество обжаловали их в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции законности оспоренных решения и предписания комиссии управления.

Согласно ч.2 ст. 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.ч. 1, 4 ст. 41.6, ч.ч. 1, 2, 3, 3.1 закона № 94-ФЗ, документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом в случае, если иное не предусмотрено документацией об аукционе, поставляемый товар должен быть новым товаром (товаром, который не был в употреблении, не прошел ремонт, в том числе восстановление, замену составных частей, восстановление потребительских свойств).

Документация об аукционе не должна содержать указание на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставка которых не является предметом контракта. В случае, если в документации об аукционе содержится указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в конкурсной документации также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств). При указании в конкурсной документации на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ.

Пунктами 1, 2 ч.4 ст. 41.9 закона № 94-ФЗ установлено, что участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае: непредставления сведений, предусмотренных ч.4 ст. 41.8 закона № 94-ФЗ, или предоставления недостоверных сведений (пункт 1); несоответствия сведений, предусмотренных ч.4 ст. 41.8 закона № 94-ФЗ, требованиям документации об аукционе (пункт 2).

Согласно ч. 5 ст. 41.9 закона № 94-ФЗ отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

Согласно п.3 ч.4 ст. 41.8 закона № 94-ФЗ при размещении заказа на выполнение работ, для выполнения которых используется товар, первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать указанные в одном из следующих пунктов сведения:

а) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, в том числе означающее согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе, или согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для использования товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме,