Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2014 по делу n А01-1415/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                       дело № А01-1415/2014

19 ноября 2014 года                                                                                     15АП-19423/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2014 года

Полный текст постановления изготовлен 19 ноября 2014 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Соловьевой М.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Саркисяном Д.С.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от третьего лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Девино Телеком" на решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 18.09.2014г. по делу № А01-1415/2014 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Девино Телеком",

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея,

третье лицо: Лаптенко Мария Александровна,

принятое в составе судьи Меликяна Э.Н.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Девино Телеком» (далее – ООО «Девино Телеком», общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея (далее – УФАС по РА, управление) по делу № Р-15/14-18 от 25.04.2014г. и предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу № Р-15/14-18 от 25.04.2014г.

Определением Арбитражного суда Республики Адыгея от 21.08.2014г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Лаптенко Мария Александровна (далее – Лаптенко М.А.).

Решением Арбитражного суда Республики Адыгея от 18 сентября 2014 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение мотивировано тем, что в нарушение данной нормы ООО «Девино Телеком» не представлено доказательств в обоснование доводов о нераспространении рекламы с нарушением части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Девино Телеком" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, сославшись на то, что общество не является надлежащим субъектом вменяемого ему правонарушения.

Вывод суда первой инстанции о том, что общество является рекламораспространителем, не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Причастность именно индивидуального предпринимателя Левчук А.Д. к распространению рекламы на номер заявителя Лаптенко А.М. подтверждена договором № ДТ-К/013528 от 08.12.2013г. заключенным между обществом и предпринимателем. 

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом.

Как следует из материалов дела, в адрес управления поступило поручение  Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 30.12.2013г.          № АК/54167/13 «О перенаправлении обращения» по рассмотрению заявления гражданки Лаптенко М.А. от 19.12.2013г. по факту распространения рекламы посредством использования подвижной радиотелефонной связи без согласия абонента на получение такой рекламы.

Гражданка Лаптенко М.А. указала, что 19.12.2013г. в 11 часов 09 минут на ее личный номер телефона ([phone]), без ее согласия, поступило СМС-сообщение рекламного характера (СПАМ): «Квартиры у метро за ПОЛцены + НОВОГОДНИЕ АКЦИИ!!! Л1 Строительная Компания №1 т. 305-33-55».

Управлением был направлен запрос от 22.01.2014г. № 141 в ОАО «Мобильные ТелеСистемы» для дачи пояснений по данному факту.

Письмом от 03.02.2014г. № С301/0019 ОАО «Мобильные ТелеСистемы» подтвердило, что на абонентский номер «[phone]» поступило СМС-сообщение от абонента 8-992-209-00-02 через смс-центр 8-950-519-80-00, зарегистрированного оператором связи ОАО «Ростелеком» (Ханты-Мансийский-Югра автономный округ (Тюменская область).

На запрос управления № 269 от 06.02.2014г. ОАО «Ростелеком» в письме от 24.02.2014г. № 0501/05/1179-14 сообщило, что телефонный номер + 7-950-519-80-00 является номером одного из центров коротких сообщений ОАО «Ростелеком» и за СМС-Центром в качестве «глобального заголовка» (Global Tale), в соответствии с техническим паспортом в сети IR 21. ООО «Армада» на основании договора об оказании услуг № 410-12 от 27.02.2012г. с контент - провайдером предоставляет доступ к SMS - центру ОАО «Ростелеком» другим более мелким провайдерам. Информацией об отправителе SMS - рассылок ОАО «Ростелеком» не располагает.

В адрес управления поступило пояснение от ООО «Армада», из которого следует, что техническую возможность формирования и направления указанного SMS-сообщения предоставлена ООО «Девино Телеком» (127018, г. Москва, ул.Сущевский вал, д. 16, стр.4) на основании договора об оказании услуг №120/2012 от 01.01.2012г. между ООО «Юплэй» и ООО «Девино Телеком», договора об оказании услуг № 410-12 от 27.02.2012г. между ООО «Армада» (заказчик) и ОАО «Ростелеком» и договора об оказании услуг № 128/2012 от 01.05.2012г. между ООО «Юплэй» и ООО «Армада».

Согласно пункту 1 Приложения к договору об оказании услуг № 120/2012г. о 01.01.2012г., заключенного между ООО «Юплэй» и ООО «Девино Телеком», «SMS-сообщения заказчика предоставляются пользователям, давшим письменное согласие на получение SMS-сообщений заказчика». Заказчиком в данном случае является именно ООО «Девино Телеком».

21.03.2014г. управление вынесло определение о возбуждении дела № Р-15/14-18 в отношении ООО «Девино Телеком» по факту распространения на номер абонента [phone] рекламы посредством смс-сообщения следующего содержания: «Квартиры у метро за ПОЛцены + НОВОГОДНИЕ АКЦИИ!!! Л1 Строительная Компания №1 т. 305-33-55» без его предварительного согласия. Управлением у ООО «Девино Телеком» также были запрошены следующие документы: письменное объяснение распространения указанной рекламы с признаками нарушения Закона о рекламе, документальное подтверждение наличия письменного согласия абонента номера [phone] на распространение посредством смс-сообщения вышеуказанной рекламы; копия свидетельства о регистрации юридического лица ООО «Девино Телеком»; копии учредительных документов ООО «Девино Телеком», копия приказа о назначении на должность генерального директора ООО «Девино Телеком».

Запрошенная информация не была представлена, представители ООО «Девино Телеком» на рассмотрение дела в управление не явились.

Решением Комиссии УФАС по Республике Адыгея от 25.04.2014г. по делу № Р-15/14-18 реклама, распространенная ООО «Девино Телеком» признана ненадлежащей, поскольку при ее распространении были нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ);

Также антимонопольный орган выдал ООО «Девино Телеком» предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в срок до 4 июня 2014 года, а именно: прекратить рассылку смс-сообщений с рекламой следующего содержания: «Квартиры у метро за ПОЛцены + НОВОГОДНИЕ АКЦИИ!!! Л1 Строительная Компания № 1 т. 305-33-55».

Не согласившись с названым решением и предписанием управления, считая их незаконными и необоснованными, заявитель обратился в Арбитражный суд Республики Адыгея с соответствующим заявлением.

Повторно исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закон у или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания указанных обстоятельств и обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения действий (бездействия), лежит на органе, принявшем решение, совершившем действия (бездействие).

Статьей 3 Закона № 38-ФЗ предусмотрено, что рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В силу части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Ответственность за нарушение указанных требований, согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.

Как следует из условий договора об оказании услуг от 01.01.2012г.                        № 120/2012, заключенного между ООО «Девино Телеком» (заказчик) и ООО «Юплэй» (исполнитель), исполнитель собственными силами и с привлечением оператора обеспечивает заказчику техническую возможность осуществления с использованием оборудования заказчика отправки пользователям SMS-сообщений, а заказчик оплачивает оказанные услуги согласно условиям договора (пункт 2.1 договор об оказания услуг от 01.05.2012г. № 128/2012).

В свою очередь ООО «Юплэй» (заказчик) заключило с ООО «Армада» (исполнитель) договор об оказания услуг от 01.05.2012г. № 128/2012.

27.02.2012г. между ООО «Армада» (заказчик) и ОАО «Ростелеком» (исполнитель) был заключен договор об оказании услуг № 410-12, согласно которого, последний предоставляет заказчику техническую возможность осуществления с использованием оборудования исполнителя отправки пользователям SMS-сообщений.

ООО «Армада» собственными силами и с привлечением оператора обеспечивает ООО «Юплэй» техническую возможность осуществления с использованием оборудования заказчика отправки пользователям SMS-сообщений, а заказчик оплачивает оказанные услуги согласно условиям настоящего договора (пункт 2.1 договор об оказания услуг от 01.05.2012г. № 128/2012).

Из анализа условий договора от 01.01.2012г. № 120/2012 усматривается, что суть оказываемых оператором связи (ООО «Юплэй») услуг заключалась в обеспечении заказчику (ООО «Девино Телеком») с использованием его оборудования технической возможности (то есть в создании необходимых условий) для отправки СМС-сообщений.

Условия указанного договора содержат прямой запрет на отправку СМС-сообщений без согласия пользователя на его получение (пункт 3.3.5 договора).

В свою очередь доказательства, подтверждающие наличие предварительного согласия Лаптенко М.А. на получение рекламы от ООО «Девино Телеком», а также того, что рекламораспространителем ненадлежащей рекламы является иное лицо, заявителем в материалы дела не представлены.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции что информация, переданная 05.12.2013г. физическому лицу Лаптенко М.А. с помощью СМС-сообщения, содержит все признаки рекламы. Однако предварительное согласие на ее распространение от абонента получено не было.

Поскольку сообщение СМС-сообщение: «Квартиры у метро за ПОЛцены + НОВОГОДНИЕ АКЦИИ!!! Л1 Строительная Компания