Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.11.2014 по делу n А32-34143/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

объем и стоимость выполненных ООО «ДСУ-Северское» работ?

3. Используются ли в настоящее время ответчиком результаты дополнительных работ, показанных истцом в акте приемки выполненных работ по форме КС-2, не предусмотренных договором и проектно-сметной документацией?

4. Необходимо ли было выполнять дополнительные объемы работ, для устройства дорожной одежды площадки МАЗС и устройству ППС?

        Согласно выводам экспертного заключения № 03-2014/ст. стоимость работ и материалов, в соответствии с таблицей работ и материалов по объекту: «Многотопливная автозаправочная станция «ЮНК», расположенная по адресу: Краснодарский край, ст. Северская, на автодороге Краснодар – Новороссийск, км,49+120, поворот на ст. Львовскую, в расценках 2010г., составляет 5554401 руб. 60 коп. с учетом НДС 18 процентов».

В соответствии с разъяснениями, данными в постановлении Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

        В соответствии с пунктом 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

        Приняв во внимание выводы эксперта, изложенные в экспертном заключении № 03-2014/ст., исковые требования удовлетворены судом первой инстанции в размере 2277974 руб. 60 коп. (стоимость выполненных работ, согласно экспертному заключению 5554401 руб. 60 коп.- 3276427 руб. аванс).

       Истец просит взыскать 227797 руб. 46 коп. неустойки (10 % стоимости неоплаченных работ).

       В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

        В соответствии с пунктом 13.2 договора (т. 1 л.д. 20) при нарушении сроков оплаты работ, заказчик выплачивает подрядчику пеню в размере 0,1 процента от стоимости указанной в пункте 3.1 договора за каждый день просрочки оплаты исполнения обязательств до дня списания денежных средств с расчетного счета заказчика, но не более 10 процентов от стоимости неоплаченных работ.

      Представленный истцом расчет неустойки судом проверен и признан верным.

      Ответчик в суде первой инстанции заявил ходатайство о снижении размера неустойки.

      Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств.

       В силу положений пункта 1 статьи 329, статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка (пени, штраф) является способом обеспечения исполнения обязательства и мерой гражданско-правовой ответственности. В этой связи неустойка связана с нарушением условий договора, а сумма неустойки платится сверх цены товаров (работ, услуг), компенсируя возможные или реальные убытки потерпевшей стороне.

       В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд наделен правом уменьшить неустойку, если установит, что подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

       В соответствии с абз. 3 п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 г. № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

      Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

       Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права и только по заявлению лица в суде первой инстанции. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

       В соответствии с пунктом 13.2 договора (т. 1 л.д. 20) при нарушении сроков оплаты работ, заказчик выплачивает подрядчику пеню в размере 0,1 процента от стоимости указанной в пункте 3.1 договора за каждый день просрочки оплаты исполнения обязательств до дня списания денежных средств с расчетного счета заказчика, но не более 10 процентов от стоимости неоплаченных работ.

       Согласно положениям статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации о свободе договора, стороны свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

       Суд указал, что при заключении спорного договора ответчик был осведомлен об ответственности за нарушение обязательств, и выразил свое согласие с соответствующими условиями договоров, тем самым предполагая возможность наступления для него негативных последствий, связанных с применением договорной ответственности в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

         Как следует из пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 г. № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам). Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

        Ответчиком факт о несоразмерном размере заявленной ко взысканию неустойки, последствиям нарушенного обязательства не доказан. Оценив представленные в материалы дела доказательства, исходя из конкретных обстоятельств дела, учитывая доводы сторон и принимая во внимание разъяснение Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011г. № 81, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ходатайство ответчика о снижении неустойки не подлежит удовлетворению.

         Доводы заявителя жалобы не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку повторная экспертиза назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов. Таким образом, повторная экспертиза необходима при несогласии суда с экспертным заключением, причем несогласие это способно сложиться при анализе данного заключения и сопоставлении его с остальной доказательственной информацией.

          Указанных оснований судом не установлено. Экспертное заключение  № 03-2014/ст. оценено судом по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса.

         Ответчик не представил доказательств ошибочности выводов эксперта либо наличие объективных обстоятельств, позволяющих усомниться в обоснованности экспертного заключения.

         Суд отмечает, что результаты экспертного исследования, представленных в материалы дела доказательств, изученных экспертами, подлежат оценке в их совокупности.

           Суд также отмечает, что действующее законодательство не устанавливает каких-либо правил, согласно которым проведение экспертного исследования должно осуществляться экспертом по той или иной методике, закрепленной в официальном и обязательном для применения нормативном акте.

           Эксперт самостоятельно может разработать и использовать методику проведения экспертных исследований, при условии соблюдения критерия научной обоснованности и возможности проверки полученных данных в результате проведения экспериментального опыта.

          Ответчик, в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представил доказательств того, что использованная экспертом методика при составлении заключения по настоящему делу не соответствует вышеуказанным критериям.

       Более того, возражения, на которые ответчик ссылается в обоснование необходимости назначения по делу повторной судебной экспертизы, по существу не свидетельствуют о недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а являются несогласием с выводами проведенной по делу судебной экспертизы.            

         Между тем, из экспертного заключения усматривается, что к выводам о том, что выполнялись ли подрядчиком те, либо иные работы эксперт пришел путем, в том числе экспертного осмотра объекта исследования.

         Как видно из материалов дела, определением от 21.01.2014 назначен экспертный осмотр спорного объекта на 28.01.2014 на 10 час. 00 мин. по адресу: Краснодарский край, ст. Северская, автодорога Краснодар-Новороссийск, км 49+120, поворот на ст. Львовскую (л.д. 60, т. 2).

        Согласно пояснениям эксперта Морозова О.Н., экспертные осмотры проводились 28.01.2014 в 10 час. 00 мин. и в связи с погодными условиями был проведен дополнительный осмотр 13.02.2014 в 10 час. 00 мин. Осмотр проб асфальтобетонного покрытия, проведение измерений и занесение данных в таблицы выполнялись непосредственно экспертом во время проведения осмотра. Исправления времени и даты на актах отбора проб обусловлены невнимательностью при заполнении, неудобствами при заполнении, плохим почерком эксперта. Все технические помарки допущены непосредственно экспертом, сторонние лица в заполнении актов отбора проб участие не принимали

Эксперт пришел к выводу об использовании ответчиком работ, выполненных именно  ООО «ДСУ-Северское» на основании того, что, с учетом представленной документации установлено, что иным подрядчиком выполнены объемы работ завершающего цикла (устройство верхнего асфальтобетонного покрытия), тогда как ООО «ДСУ-Северское», согласно проведенному исследованию, проводило весь комплекс работ по замене не только асфальтобетонного покрытия, но и основания дорожного покрытия.  Экспертом выполнен полный расчет стоимости выполненных работ в программном комплексе «Гранд смета 5.4» с составлением локального сметного расчета (л.д. 15-16, т. 4).

Доводы ответчика о том, что ему было не известно о проводимых осмотрах, отклоняются апелляционным судом, поскольку, как следует из материалов дела, осмотр проводился на объекте ответчика - многотопливной автозаправочной станции «ЮНК», расположенной по адресу:   Краснодарский край, ст. Северская, автодорога Краснодар-Новороссийск, км 49+120, поворот на ст. Львовскую. Согласно актам проведения отбора проб асфальтобетонного покрытия № 1, 2, 3, 4, 5 от 13.02.2014, отборы проб проводились 13.02.2014 в 11 час. 05 мин., 13 час. 10 мин., 13 час. 50 мин., 14 час. 15 мин., 15 час. 05 мин., то есть в течение всего дня. При проведении отбора проб присутствовали Лебедев Б.А. (водитель), Карамыслов А.Т. (мастер), Чесебиев Ю.А. (директор). (28 января  2014 при первоначальном осмотре вырубка не состоялась ввиду плохих погодных условий, была назначен повторный осмотр на 13.02.2014).  Согласно заключению экспертизы  № 03-2014/ст., отбор проб производился путем вырубки и высверливания цилиндрических кернов буровой установкой, что подтверждается имеющейся в экспертном заключении фототаблицей, фиксирующей реальность отбора проб. Таким образом, учитывая, что отбор проб производился на территории ответчика, с использованием тяжелой техники,  доводы заявителя жалобы о неизвещении ООО «Южная нефтяная компания» о времени и дате проведения экспертного осмотра подлежат отклонению. Тот факт, что при вырубке использовалась сложная техника  истца, а не самого эксперта,   не может влиять на достоверность результатов экспертизы. 

         Ответчик надлежащими доказательствами выводы судебной экспертизы не опроверг с учетом того, что экспертиза назначалась судом для разъяснения вопросов требующих специальных познаний, которыми суд не обладает.

         Апелляционный суд при оценке доводов апелляционной жалобы ответчика относительно заключения судебной экспертизы признал их необоснованными и противоречащими как содержанию экспертного исследования, так и материалам судебного дела.

        С учетом изложенного, в удовлетворении заявленного ответчиком в суде первой инстанции ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы судом первой инстанции отказано правомерно.

При таких обстоятельствах, основания для отмены или изменения решения суда отсутствуют. Нарушений процессуального права, определенных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.07.2014 по делу                 № А32-34143/2012 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           М.Г. Величко

Судьи