Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2014 по делу n А32-9011/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

презумпции добросовестности участников гражданских правоотношений и разумности их действий (ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации) обязанность по доказыванию соответствия указанной в акте и справке объема и стоимости работ фактическим обстоятельствам не может быть возложена на подрядчика (истца).

Представлять и обосновывать возражения по объему и стоимости работ в такой ситуации обязан именно заказчик (ответчик) - п.12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда».

В отзыве на иск ответчик указал на то, что заявленные объемы работ в форме № КС-2 фактически выполнены не все, сослался на Акт сверки объемов от 08.04.2013 – л.д. 65, 82 том 1.

По ходатайству ответчика определением от 20.05.2013 по делу назначена экспертиза.

В дело представлен Акт технической экспертизы №84/13 от 28.06.2013.

К заключению эксперта истец представил письменные возражения – л.д.99-110 том 3.

Определением от 24.02.2014 судом назначена дополнительная экспертиза тому же эксперту

Во исполнение определения суда экспертом представлено Приложение б/н к Акту технической экспертизы с приложениями – л.д. 123-163 том 3.

Истец представил замечания к указанному Приложению б/н, ходатайствовал о вызове эксперта.

Определением от 13.03.2014 суд истребовал копии проектно-сметной и исполнительной документации по объекту «Система газоснабжения станицы Дербентской Северского района Краснодарского края» - л.д.216 том 3.

Экспертом представлено суду Приложение №2 к Акту технической экспертизы с приложениями – л.д.220-240 том 2.

Согласно Приложению №2 к Акту технической экспертизы стоимость фактически выполненных работ истцом в соответствии с договором от 19.06.2012, КС-2, КС-3 от 19.11.2012 с учетом расценок, принятых в КС-2, составила 12 871 245 руб. Эксперт привел сметный расчет. Исходя из объема работ и материалов, необходимого для устранения дефектов, допущенных истцом по прокладке подводящего газопровода к ст.Дербентской и разводящих газопроводов в ст.Дербентской, экспертом определена стоимость работ и материалов, которая составила 328 412 рублей. Эксперт привел сметный расчет - л.д. 220, 221 том 3.

Спор разрешен судом первой инстанции с учетом итоговых выводов, указанных в Приложении №2 к Акту технической экспертизы.

Вопрос о расхождении итоговых выводов в Акте технической экспертизы, Приложении б/н, Приложении №2 исследован апелляционным судом.

По результатам исследования материалов дела и на основании пояснений эксперта апелляционный суд констатирует: задача эксперта была значительно осложнена тем обстоятельством, что вся необходимая документацию эксперту одновременно с определением от 20.05.2013 о назначении экспертизы предоставлена не была.

Эксперт работал в условиях отсутствия стабильной документарной базы исследования, ее дополнения сторонами новыми документами, в том числе актами скрытых работ, в ситуации корректируемых судом вопросов.

Так, в судебном заседании суда первой инстанции 13.03.2014 эксперт пояснил суду, что для ответа на дополнительные вопросы необходима исполнительная документация, определением от 13.03.2014 суд истребовал копии проектно-сметной и исполнительной документации по объекту «Система газоснабжения станицы Дербентской Северского района Краснодарского края» - л.д.216 том 2.

По сути, эксперту пришлось постепенно воспроизводить сметную документацию, на основании натурного осмотра и подписанного сторонами акта формы №КС-2, актов скрытых работ формулировать выводы о действительном объеме выпоенных работ и стоимости дефектов.

Из сопоставления Акта технической экспертизы, Приложения б/н и Приложения №2 следует, что на окончательные выводы по стоимости работ значительно повлияло включение работ по проколу под рекой Иль (работы выполнены по пояснениям истца субподрядчиком истца ООО «Предприятие «Микротоннель», между истцом и ООО «Предприятие «Микротоннель» заключено мировое соглашение  по делу №А32-15363/2013), а также длина прокола.

При составлении Акта технической экспертизы экспертом данные работы (прокладка полиэтиленовых труб наклонно-направленным бурением) не были учтены, на что обратил внимание истец в своих замечаниях – л.д. 71 том 3.

В акте формы № КС-2 в разделе «прокладка полиэтиленовых труб наклонно-направленным бурением» указано 880 м. – л.д.11 том 1.

В Приложении б/н протокол учтен, указана длина 853 м – л.д.132 том 3. Как пояснил эксперт, длина прокола определена посредством замеров по дневной поверхности, по прямой.

Очевидно, что речь идет о работах, которые не могут быть исследованы без представления необходимой документации. Без предоставления профилей прокола эксперт действительно не мог установить его точную длину. Очевидно, что при замере прокола по прямой по дневной поверхности полученная длина может не соответствовать действительной протяженности. После представления эксперту профиля прокола длина прокола была уточнена (до 882 м вместо изначально указанных 853 м) – л.д. 229 том 3.

Данные уточнения повлекли изменения и в смете на устранение дефектов, поскольку согласно представленного профиля прокол соответствует той длине, которая указана в акте КС-2.

На основании исследования материалов дела апелляционный суд принимает пояснения эксперта, согласно которым в таблице к Приложению б/н  (л.д. 132, том 3) экспертом допущена ошибка при указании длины трубы полиэтиленовой, указана длина 870,06 м, на самом деле длина – 1 704 м. Действительно, в Акте технической экспертизы на основании натурного обмера первоначально указана длина трубы 1 704 м, позиция 19 и 20 (85,2 х10 + 85,2 х10 = 1704 м) – л.д. 41 том 3.  Тот факт, что труба не была истцом уложена, не означает отсутствие необходимости оплаты стоимости трубы как материала. Согласно условиям договора работы велись иждивением подрядчика (п.1.1 договора). При расчете стоимости работ, выполненных подрядчиком, взята стоимость трубы как материалы, без учета стоимости ее монтажа – л.д. 229 том 3.

По всем иным расхождениям экспертом также даны пояснения, в частности, уплотнение грунта принято экспертом по фактическим замерам и расчетам эксперта, осуществление сварки по представленным документам скорректировано на выполненную по факту сварку автоматически, количество муфт полиэтиленовых скорректировано вследствие представленных эксперту актов скрытых работ, в качестве дефектов первоначально экспертом приняты работы, которое не предъявлялись в акте формы №КС-2 заказчику (письменные пояснения эксперта в томе 4).

Как следствие, тот факт, что эксперт три раза формулировал итоговые выводы с учетом обстоятельств данного конкретного дела не свидетельствует о недостаточной компетентности эксперта и не порочит достигнутые в конечном счете экспертом результаты.

Апелляционный суд отмечает, что в процессе исследования обстоятельств дела судом первой инстанции суд корректировал вопросы, задаваемые эксперту.

Так, при назначении экспертизы судом был поставлен следующий вопрос: определить соответствие работ, выполненных истцом, условиям договора, а также требованиям нормативной документации, регламентирующей выполнение работ данного вида. Определить объем и стоимость фактически выполненных истцом работ по вышеуказанному договору. При наличии дефектов, допущенных истцом в ходе производства работ по договору определить стоимость работ и материалов, необходимых для их устранения – л.д. 118 том 2.

Впоследствии, при назначении дополнительной экспертизы, вопрос был задан судом иначе: определить объем и стоимость работ, выполненных истцом, в соответствии с договором, КС-2, КС-3, с учетом расценок, определенных локальным сметным расчетом. При наличии дефектов, допущенных истцом в ходе производства работ по договору, отраженных в актах формы КС-2, КС-3, определить стоимость работ и материалов, необходимых для их устранения.

Из пояснений эксперта суду апелляционной инстанции следует, что эксперт исследовал соответствие выполненных работ актам формы №КС-2, №КС-3, по результатам натурных исследований определил фактически выполненный истцом объем работ, их стоимость и стоимость подлежащих устранению  дефектов.

Как поясняет истец в отзыве на апелляционную жалобу и не опровергает ответчик, натурные обмеры на объекте строительства произведены экспертом в то время, когда новая организация еще не преступила к продолжению работ.

Итоговые выводы эксперта в Приложении №2 к Акту экспертизы (л.д.220-221 том 3) соответствуют поставленным судом перед экспертом вопросам, рассматриваемым в совокупности (по определениям от 20.05.2013 и 24.02.2014).

Из пояснений эксперта апелляционному суду следует, что итоговые суммы, указанные в Приложении №2 к Акту экспертизы отражают фактически выполненный истцом объем работ, который, как пояснил эксперт, не во всех случаях соответствует акту КС 2, имеются отступления как в сторону увеличения, так и уменьшения.

На основе исследования материалов дела апелляционный суд приходит к выводу, что в рассматриваемом случае данные отступления не могут быть оценены как констатация выполненных истцом дополнительных работ, не согласованных с ответчиком, по следующим основаниям:

- как указывает ответчик в отзыве на иск, по факту выполнения работ вносились корректировки в проектную документацию, которая предоставлялась истцу, работы приостанавливались в связи с внесением заказчиком изменений в проектную документацию – л.д. 61, 62 том 1;

- истцом выполнен не весь объем работ по договору, при этом правоотношения сторон прекращены;

- объект принят ответчиком, строительство продолжил иной субподрядчик, что следует из объяснений самого ответчика по делу № А32-15499/2013; согласно указанным объяснениям, ООО «Кубаньэлектро» в целях завершения строительства объекта был заключен договор с ООО «ПромЖилСтрой» от 29.03.2013, стоимостью 12 645 769 руб. - л.д.77 том 2;

- ответчик на выполнение истцом несогласованных работ не указывал, возражения ответчика суду первой инстанции состояли в том, что заявленные объемы работ в форме КС-2 фактически выполнены не все – л.д. 65 том1.

Таким образом, не могут быть приняты доводы апелляционной жалобы, согласно которым позиция истца подрывается наличием противоречий между выводами, содержащимися в Акте №84/13 технической экспертизы и в приложениях к Акту 84/13. Предусмотренных АПК РФ оснований для назначения по делу повторной экспертизы апелляционный суд не усматривает.

Апелляционный суд также учитывает ответ ответчика на претензию истца от 28.02.2013 исх. №41, в котором подтверждено выполнение истцом (субподрядчиком) работ на общую сумму 12 365 956 рублей 32 копейки, при этом отказ оплаты мотивирован указанием на несоблюдение истцом условия о выполнении для оплаты не менее 70% от общей стоимости работ по заключенному договору, на то, что работы для оплаты должны быть выполнены на сумму 14 378 000  рублей и на то, что согласно позиции ответчика договор субподряда от 19.06.2012 является действующим - л.д.31 том 1.

Исследовав вопрос о наличии между сторонами правоотношений из договора субподряда от 19.06.2012, апелляционный суд приходит к выводу, что правоотношения прекращены.

В тексте договора воспроизведен п.2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков - п.9.6 договора.

Со ссылкой на данное положение договора письмом от 11.01.2013 ответчик информировал истца о расторжении договора субподряда от 19.06.2012 в одностороннем порядке с 15.01.2013 и указал на необходимость предоставления расчета фактически понесенных затрат на исполнение принятых обязательств по договору – л. д. 33, 80, 81 том 1.

Намерение отказаться от исполнения договора высказано ответчиком в предшествующих указанному письму письмах – л.д.77-79 том 1.

По смыслу пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Текст договора субподряда, наряду с пунктом 9.6 содержит также пункт 11.1, согласно которому договор может быть расторгнут по соглашению сторон.

Поскольку односторонний отказ от исполнения договора ответчиком сделан, истец прекращение правоотношения не отрицает, оплата в части (10 000 000 рублей) произведена ответчиком истцу после направления отказа, объект принят ответчиком от истца, передан для целей завершения работ иному субподрядчику, на заключение договора с иным субподрядчиком указывал сам ответчик (л.д. 77 том 2), не может быть принят довод ответчика, изложенный в ответе на претензию и в отзыве на иск (л.д. 64 том 1), согласно которому договор субподряда  от 19.06.2012 в настоящее время является действующим.

Согласно п.11.3 договора при расторжении договора выполненный объем работ передается генподрядчику, который оплачивает субподрядчику все предусмотренные условиями договора фактически выполненные работы.

Договорные правоотношения между сторонами прекращены, результат передан ответчику, экспертным путем установлено, что стоимость выполненных истцом работ, указанная в акте формы №КС-2, №КС-3 соответствует действительности.

Расчет суда интересы ответчика не подрывает, суд уменьшил указанную в акте формы КС-2 сумму платеж и на стоимость дефектов по Приложению №2 к Акту технической экспертизы: 12 365 956 руб. 32 коп. - 10 000 000 руб. - 328 412 руб. = 2 037 544 руб. 32 коп.

В части отказа в иске решение суда не обжаловано, доводов о несогласии с решением суда в указанной части не приведено.

Судебные расходы распределены судом на основании ст. 110 АПК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На