Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2014 по делу n А32-31366/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-31366/2013

02 октября 2014 года                                                                         15АП-15396/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2014 года

Полный текст постановления изготовлен 02 октября 2014 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Клята Е.В.

при участии:

от истца: представитель Мериакри И.С., паспорт, доверенность от 07.07.2014

от ответчика: представитель Баграева Ю.А., паспорт, доверенность от 01.09.2014

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Зевс»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 11.07.2014 по делу № А32-31366/2013 (судья Дуб С.Н.)

по иску общества с ограниченной ответственностью «Новый Город-Строительство, Коммуникации, Дизайн» (ИНН 2320120558, ОГРН 1042311678573)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью «Зевс» (ИНН 2320013620, ОГРН 1032311674988)

о взыскании задолженности и процентов

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Новый Город-Строительство, Коммуникации, Дизайн» (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Зевс» (далее - ответчик)  о взыскании 4086718,40 руб. задолженности, 291263,83 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 10.07.2012 по 20.05.2013.

Решением от 11.07.2014 иск удовлетворен частично. С ответчика в пользу истца взыскано 3962066, 70 руб. основного долга и 282379,80 руб. процентов за пользованием чужими денежными средствами за период с 10.07.2012 по 20.05.2013, в удовлетворении остальной части требований отказано. Распределены судебные расходы.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 11.07.2014, принять по делу новый судебный акт. Заявитель жалобы считает, что истец выполнил работы некачественно, с нарушением условий договора, допустил дефекты при производстве железобетонных работ и применил материал (бетон) марки, не соответствующий требованиям договора и проектно-сметной документации. Экспертное заключение №08-14/16.5 от 17.04.2014, выполненное ООО НЭБ «Группа А», экспертом Ткаченко А.В. заявитель жалобы полагает недопустимым доказательством по делу. Ответчиком в суде первой инстанции было заявлено о проведении дополнительной экспертизы, однако судом немотивированно было отказано в ее проведении.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы, заявила ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, возражал против удовлетворения ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы.

 Ходатайство ответчика о проведении повторной экспертизы рассмотрено апелляционным судом и отклонено в силу следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В суде первой инстанции ходатайство о назначении повторной экспертизы не заявлялось.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ходатайство о назначении повторной экспертизы в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции не заявлялось, ответчиком не указаны уважительные причины не заявления данного ходатайства.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 13 февраля 2012 года между ООО «Новый Город - Строительство, Коммуникации, Дизайн» (генподрядчик) и ООО «Зевс» (заказчик) был заключен договор генерального подряда N С004-02/12, предметом которого являются  железобетонные работы по строительству «Многофункционального комплекса «Пять колец» по Электрическому переулку в Центральном районе, г. Сочи.

Из согласованного сторонами приложения № 1 к договору  (локальный ресурсный сметный расчет № 1) следует, что бетонный и железобетонные работы по устройству колонн и пилон, ригелей, стен в опалубке типа «ПЕРИ», устройство перекрытий  в опалубке типа «ПЕРИ» должно производиться бетоном марки В25 (л.д. 21, т.1).

Из пункта 3.1  договора следует, что его цена составляет 14 789 576 руб. 28 коп.

В соответствии с п. 4.2. договора, оплата выполненных работ должна быть произведена в течение 7 банковских дней с момента подписания заказчиком акта выполненных работ формы КС-2.

В пункте 4.1 договора предусмотрено, что авансовый платеж в размере 30% от стоимости строительно-монтажных работ, что составляет сумму в размере 4 436 872 руб. 88 коп.

Согласно исковому заявлению, истцом по договору выполнены работы на общую сумму 8523591 рублей 28 копеек, что подтверждается счетами - фактурами и актами приемки (справки формы КС-2 и КС-3), которые подписаны ответчиком без возражений и замечаний.

Ответчиком произведена частичная оплата за выполненные работы на общую сумму 4436872,88 руб.

Задолженность в пользу ООО «Новый Город - СКД» составила 4086718,40 руб., что и послужило основанием для обращения истца с иском в суд.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с ч. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Согласно положениям ст. 709 ГК РФ, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой.

Как следует из положений ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно положениям ч. ст. 720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Положениями ч. 5 ст. 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Положениями ст. 82 АПК РФ предусмотрено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

По мнению ответчика, истец выполнил работы некачественно, с нарушением условий заключенного договора, допустил дефекты при производстве железобетонных работ и применял материалы (бетон), не соответствующие требованиям договора и проектно-сметной документации.

По ходатайству ответчика определением от 10 февраля 2014 г. судом первой инстанции была назначена экспертиза по выяснению вопроса о соответствии работы, выполненной истцом по договору генерального подряда N С004-02/12 от 13.02.2012 качеству, если нет, то какова стоимость устранения недостатков.

Производство экспертизы поручено ООО НЭБ «Группа А», эксперт Ткаченко А.В. предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В поступившем в суд заключении судебной экспертизы N 08-14/16.5 от 17 апреля 2014 года эксперт указал следующее.

25.03.2014 на объекте: «Многофункциональный комплекс «Пять колец» по Электрическому переулку в Центральном районе, г. Сочи.» произведен экспертный осмотр.

По результатам натурных исследований  (л.д. 14, т.2) определено следующее.

Здание представляет собой 6-7 этажное строение с подвалом, предусмотрены лестничные клетки и лифтовые шахты. Конструктивный тип здания - каркасно-монолитный, пространственная схема состоит из колонн, стен, блоков, перекрытий и других элементов, воспринимающих все нагрузки. Генподрядчик –  общество с ограниченной ответственностью «Новый Город-Строительство, Коммуникации, Дизайн»  выполнял на объекте бетонные и железобетонные работы на 3-4 этажах, отметки +7.160 - +13.460.

В результате визуального осмотра железобетонных конструкций не установлено отклонений от вертикали, прогибов и изгибов.

Экспертом установлено, что в монолитных железобетонных конструкциях обнаружены дефектные участки недостаточно провибрированного бетона- гравелистая поверхность, неглубокие раковины, неровности, трещины и наличие мусора в теле бетона.

Прочность бетона на сжатие железобетонных конструкций на 3-4 этажах, отметки +7.160 - +13.460 установленная механическим методом неразрушающего контроля электронным склерометром ОНИКС-2.6 в соответствии с ГОСТ 22690-88 «Бетоны. Определение прочности механическими методами неразрушающего контроля» соответствует классу бетона В25-В30.

Установленная экспертизой прочность бетона железобетонных конструкций  соответствует представленной исполнительной документации    и находящейся на объекте рабочей документации, а также по результатам испытаний (приложение № 2 к экспертному исследованию). 

Эксперт по результатам экспертизы констатировал, что  техническое состояние железобетонных конструкций на объекте на момент  проведения осмотра, оценивается как работоспособное.

Стоимость работ по устранению дефектов бетона конструкций на объекте определена экспертом в размере 124 651,70 руб.

В соответствии со ст. 87 АПК РФ, при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Оценив представленное в материалы дела экспертное заключение N 08-14/16.5 от 17 апреля 2014 года, суд первой инстанции пришел к выводу, что заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, оснований для признания экспертного заключения ненадлежащим доказательством по делу не имеется. Каких-либо противоречий, либо сомнений в обоснованности заключения эксперта у суда не возникло.

Согласно статье 64 АПК РФ, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для