Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2009 по делу n А32-24479/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

г. Краснодар, ул. Азовская/Темрюкская, по которому общество будет выступать Застройщиком, а гражданин Брицкий А.Я. - участником долевого строительства, и в соответствии с которым Застройщик передает Участнику долевого строительства в собственность однокомнатную квартиру № 129, на восьмом этаже, ориентировочной общей площадью 45кв.м.

Согласно пункту 2.2. предварительного договора участия в долевом строительстве от 22.02.08 г. № 2-8-129-5 стоимость квартиры будет составлять денежную сумму 1 890 180 рублей.

Пунктами 3.2 и 3.3 вышеуказанного предварительного договора Брицкий А.Я. в счет обязательств заключения основного договора участия в долевом строительстве перечисляет обществу вышеуказанную сумму гарантийного платежа, которая засчитывается в счет стоимости квартиры.

Как верно установлено судом первой инстанции в 2008 году Брицким А.Я. по предварительному договору участия в долевом строительстве от 22.02.08 г. № 2-8-129-5 (т.2 л.д.3) в кассу общества уплачено 1 890 180 рублей, что подтверждается квитанцией к приходному кассовому ордеру от 22.02.08 г. № 2 (т.2 л.д.6), кассовой книгой общества (вкладной лист за 22.02.08 г. (т.2 л.д. 7), оборотно-сальдовой ведомостью по счету 76, оборотно-сальдовой ведомостью по счету 86.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что обществом на момент привлечения денежных средств Брицкого А.Я. на основании предварительного договора участия в долевом строительстве от 22.02.2008 года № 2-8-129-5 не было получено разращение на строительство 16-этажного 2-секционного жилого дома со встроенными помещениями на земельном участке площадью 4648 кв.м., кадастровый номер: 23:43:01 36 042:0340, находящемся по адресу: Краснодарский край, г. Краснодар, ул. Азовская, 17, так как денежные средства были внесены Брицким А.Я. в кассу заявителя 22.02.08 г., тогда как разрешение на строительство получено обществом 12.03.08 г., также на момент привлечения денежных средств Брицкого А.Я. по предварительному договору, участия в долевом строительстве, обществом не была опубликована проектная декларация, так как денежные средства Брицким А.Я. были внесены в кассу общества 22.02.08 г., а проектная декларация была опубликована в сети Интернет на сайте: http://www.europe-invest.ru. 25.03.08 г., следовательно, общество в порядке ч. 1 ст. 3 Закона № 214-ФЗ не имело право привлекать денежные средства Брицкого А.Я. по предварительному договору от 22.02.08 г. № 2-8-129-5 для целей долевого строительства жилого дома до получения разрешения на строительство жилого дома и опубликования проектной декларации.

По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором (п. 1 ст. 429 ГК РФ).

Значение предварительного договора заключается в добровольном установлении между контрагентами юридической связи по передаче вещи в будущем, в связи с чем они скрепляют свою обязательство организационного характера.

По смыслу ст. 429 ГК РФ, лица, заключившие предварительный договор, имеют единственную обязанность заключить в будущем основной договор и право требовать от другой стороны заключения основного договора. Правовая природа предварительных договоренностей с точки зрения их самостоятельного значения не предполагает возникновения обязательственных отношений имущественного характера, вытекающих из будущего договора.

Из буквального содержания условия предварительного договора от 22.02.2008 года № 2-8-129-5, заключенного между обществом и Брицким А.Я., следует, что уплаченные Брицким А.Я. обществу денежные средства в сумме 1 890 180 рублей названные сторонами договора гарантийным платежом, целью которого, является обеспечение обязательств по заключению основного договора участия в долевом строительстве.

В п. 1 ст. 329 ГК РФ указаны способы обеспечения исполнения обязательств, к которым относятся неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законом или договором.

Как указано в п. 3.3. предварительного договора участия в долевом строительстве от 22.02.08 г. № 2-8-129-5 при заключении основного договора сумма гарантийного платежа засчитывается в счет стоимости квартиры по основному договору.

Судом первой инстанции правильно установлено, что вышеуказанный гарантийный платеж по своей правовой природой не является авансом, так как аванс представляет собой денежную сумму, уплаченную до исполнения договора в счет причитающихся платежей. Однако, аванс в отличие от задатка не выполняет обеспечительной функции, и независимо от того, как исполнено обязательство либо вообще оно не возникло, сторона, получившая аванс обязана его вернуть. Также суд первой инстанции правильно установил, что вышеуказанный гарантийный платеж по своей правовой природе не является задатком, так как задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Доказательственная, обеспечительная и платежная функции задатка предопределяют возможность его использования для обеспечения в счет каких-либо денежных обязательств, однако предварительное обязательство к денежным не относится. Таким образом, соглашение сторон о задатке в счет еще несуществующих денежных обязательств, противоречит гражданскому законодательству.

Исходя из вышеизложенного, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что обществом посредством заключения предварительного договора от 22.02.08 г. № 2-8-129-5 фактически привлечены денежные средства Брицкого А.Я. для строительства многоквартирного жилого дома, которые названы гарантированным платежом, в сумме, которую будет составлять стоимость однокомнатной квартиры, на которую Брицкий А.Я. получит право собственности по основному договору участия в долевом строительстве.

Тогда как, в ч. 2 ст. 3 Закона № 214-ФЗ предусмотрено, что застройщик, имеет право привлекать денежные средства граждан для строительства многоквартирного дома только на основании договора участия в долевом строительстве, либо путем выпуска жилищных сертификатов, что предусмотрено в ч. 2 ст. 1 Закона № 214-ФЗ. Следовательно, привлечение обществом денежных средств у Брицкого А.Я. на основании предварительного договора от 22.02.08 г. № 2-8-129-5 для строительства многоквартирного жилого дома противоречит требованиям Закона № 214-ФЗ.

Судом первой инстанции также верно установлено, что между обществом (застройщик) и Пахотных А.А. (участник долевого строительства) был заключен договор участия в долевом строительстве от 06.08.08 г. № 2-15-170-23/08 (т.2 л.д.13), предметом которого является обязательство застройщика в установленный договором срок осуществить строительство 16 этажного 2 секционного жилого дома со встроенными помещениями, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Азовская, 17 и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию указанного объекта строительства передать в собственность участнику долевого строительства двухкомнатную квартиру с условным номером 170, общей площадью 71,52 кв. м., расположенную на 15 этаже секции № 2.

На момент проведения проверки указанный договор участия в долевом строительстве был зарегистрирован в Управлении Федеральной регистрационной службы по Краснодарскому краю, регистрация проведена 08.09.08 г. под № 23-23-01/333/2008-689, что подтверждается отметкой регистрирующего органа на договоре.

По договору участия в долевом строительстве от 06.08.08 г. № 2-15-170-23/08, Пахотных А.А. было уплачено в кассу общества 2953776 рублей, что подтверждается квитанциями к приходно-кассовому ордеру № 41 от 06.08.08 г. на сумму 1476888 рублей и № 47 от 15.09.2008 года на сумму 1476888 рублей (т.2 л.д.17), отчетом кассира (т.2 л.д.18) и оборотно-сальдовой ведомостью по счету 86.

Денежные средства в сумме 1476888 рублей были Пахотных А.А. внесены в кассу заявителя 06.08.08 г., то есть до регистрации вышеуказанного договора участия в долевом строительстве в  Управлении Федеральной регистрационной службы по Краснодарскому краю, факт внесения денежных средств в кассу общества подтверждается квитанцией к приходно-кассовому ордеру № 41 от 06.08.08 г. и отчетом кассира от 06.08.08 г.

Как указывалось выше, право на привлечение денежных средств граждан для строительства многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся многоквартирном доме, имеют отвечающие требованиям Закона № 214-ФЗ застройщики на основании договора участия в долевом строительстве.

В ч. 3 ст. 4 Закона № 214-ФЗ указано, что договор заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

На основании п. 3 ст. 433 ГК РФ договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом.

Незарегистрированный договор участия в долевом строительстве не порождает у сторон договора никаких обязанностей, кроме совершения согласованных действий для государственной регистрации договора.

Следовательно, обязанность по оплате договора участия в долевом строительстве не может возникнуть до заключения (государственной регистрации) договора.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что при отсутствии государственной регистрации договора участия в долевом строительстве от 06.08.08 года № 2-15-170-23/08, общество не имело право привлекать денежные средства Пахотных А.А. в сумме 1476888 рублей для строительства многоквартирного жилого дома.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции правильно пришёл к выводу о том, что в действиях общества содержится состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.28 КоАП РФ.

Доводы общества о том, что административная ответственность по ч. 1 ст. 14.28 КоАП РФ предусмотрена за привлечение денежных средств, для целей строительства многоквартирных жилых домов лицами, не являющимися застройщиками, правомерно не приняты судом первой инстанции, так как объективной стороной административного правонарушения предусмотренного, ч. 1 ст. 14.28 КоАП РФ является совершение действия по привлечению денежных средств граждан для целей строительства многоквартирных домов, лицом не имеющим на это права, в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, фактический с Законом № 214-ФЗ. Следовательно, под лицами, не имеющими право привлечения денежных средств, граждан Закон № 214-ФЗ подразумевает как застройщиков, так и лиц, не являющихся таковыми, так как согласно пункту 1 статьи 2 Закона № 214-ФЗ застройщиком является юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок, тогда как для привлечения денежных средств участников долевого строительства, необходимо выполнение дополнительных условий, предусмотренных в части 1 статьи 3 Закона № 214-ФЗ.

Нарушений управлением процедуры привлечения общества к административной ответственности не выявлены ни судом первой инстанции, ни судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что общество путём заключения предварительных договоров привлекло на строительство многоквартирного дома средства граждан без разрешения на строительство.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава правонарушения, выразившегося в привлечении денежных средств граждан для целей строительства многоквартирного дома, лицом, не имеющим на это право в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве является правильным (аналогичная правовая позиция содержится в Постановлении ФАС СКО № Ф08-2128/2008-787А от 28.04.08г. по делу № А32-14065/2007-26/375-86АЖ).

На основании оспариваемого постановления обществу назначено минимальное административное наказание виде штрафа, предусмотренное санкцией ч. 1 ст. 14.28 КоАП РФ.

Довод общества о том, что решение суда первой инстанции принято без учёта решения Ленинского районного суда г. Краснодара от 02.12.08г., которым установлены обстоятельства имеющие отношение к делу судом апелляционной инстанции признаётся несостоятельным.

Решением Ленинского районного суда г. Краснодара от 02.12.08г. постановление управления о назначении административного наказания от 28.10.08г. № 151п/213 в отношении генерального директора общества Ивашевой В.В. признано незаконным и отменено.

Как следует из материалов дела, в настоящем деле лицом, участвующим в деле является общество. В силу ст.25.5 КоАП РФ Ивашева В.В. является не участником по делу об административном правонарушении, а законным представителем общества, в отношении которого ведётся производство по делу.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 АПК РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Ссылка общества на ст. 29 АПК РФ неправомерна, поскольку АПК РФ не предусматривает в качестве основания освобождения от доказывания установленные обстоятельства решением суда общей юрисдикции по делу об административном правонарушении, поскольку дело об административном правонарушении не является гражданским делом.

Таким образом, судом апелляционной инстанции отклоняется довод общества о преюдициальном значении решения Ленинского районного суда г. Краснодара от 02.12.08г. поскольку он основан на неправильном толковании действующего законодательства.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы общества и отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.12.08г. оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                               Н.Н. Смотрова

Судьи                                                                                             С.И. Золотухина

Т.И. Ткаченко