Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2008 по делу n А32-9372/2007. Изменить решение,Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

Налогового кодекса Российской Федерации.

Результаты работы по осмотру торговых мест на рынке Общества отражены в протоколе осмотра № 001148 от 06.12.2006 г., который составлен с соблюдением требований, установленных ст. 92 НК РФ, поэтому при проведении камеральной налоговой проверки данный протокол является допустимым доказательством по делу о налоговом правонарушении и, согласно п. 1 ст. 88 НК РФ, может быть использован в качестве документа о деятельности налогоплательщика, которым располагает налоговый орган.

Суд кассационной инстанции установил, что суд первой инстанции ошибочно пришел к выводу об отсутствии согласия со стороны руководителя Общества на проведение осмотра, исследовав только протокол осмотра № 001148 от 06.12.2006 г. При этом суд не оценил в качестве доказательства поручение заместителя начальника инспекции от 06.12.06 г. №209, в соответствии с которым проводился осмотр торговых мест ЗАО «КТТК». Руководитель предприятия с данным поручением ознакомлен до проведения осмотра, о чем свидетельствует его подпись (том 1 л.д. 32). Действий, направленных на отказ в проведении осмотра, руководитель ЗАО «КТТК» не осуществлял, при его проведении присутствовал лично. В протоколе осмотра от 06.12.06 №001148 имеется запись о том, что ему разъяснено его право присутствовать при всех действиях работников инспекции и делать заявления по поводу тех или иных действий. Замечаний и заявлений по поводу осмотра руководитель предприятия не сделал, что нашло отражение в протоколе осмотра от 06.12.06 г. Осмотр проходил с участием понятых.

Таким образом, кассационная инстанция сделала вывод о законности действий должностных лиц налогового органа по проведению обследования и осмотра ЗАО «КТТК» 06.12.06 г.

На основании вышеуказанного поручения №209 должностным лицам инспекции поручено провести проверки и осмотры не только юридических лиц, но и территории вещевого рынка в микрорайоне 1 г. Кропоткина.

Согласно пп. 4 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе брать у налогоплательщиков пояснения в связи с уплатой ими налогов.

06 декабря 2006 г. у индивидуальных предпринимателей Терновенко А.И. и Крупского В.А., которые являются плательщиками единого налога на вмененный доход,  были взяты объяснения по факту осуществления деятельности и количества физических показателей, необходимых для исчисления ЕНВД и проведен осмотр документов и предметов в отношении вышеуказанных предпринимателей. Их согласие на проведение осмотра вне рамок выездной налоговой проверки получено, права разъяснены. Осмотр происходил с участием понятых. Результаты осмотров отражены в протоколах № 001601 от 06.12.2006 г. (том 1 л.д. 36) и № 001602 от 06.12.2006 г. (том 1 л.д. 34). Данные документы получены с соблюдением требований закона, поэтому на основании п. 1 ст. 88 НК РФ могут быть использованы при проведении камеральной налоговой проверки как документы деятельности налогоплательщика, имеющиеся у налогового органа. Поскольку данные документа содержат сведения об осуществлении ЗАО «КТТК» услуг по передаче во временное пользование стационарных торговых мест, расположенных на территории рынка, они были использованы при проведении камеральной налоговой проверки в отношении Общества.

Пунктом 30 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 г. № 5 разъяснено, что по смыслу пункта 6 статьи 101 НК РФ нарушение должностным лицом налогового органа требований статьи 101 НК РФ не влечет безусловного признания судом спорного решения налогового органа недействительным.

В соответствии с пунктом 101 НК РФ неявка лиц, в отношении которого проводилась налоговая проверка, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки.

Уведомлением № 12-02-94/769 от 08.02.2007 г. (том 1 л.д. 38) заявителю было предложено представить декларацию по ЕНВД за IV квартал 2006 года и пояснения. Данное уведомление направлено в адрес плательщика заказным письмом и получено им 17.02.2007 г., что подтверждается почтовыми уведомлениями № 344, 345 (том 1 л.д. 40-41). Однако ЗАО «КТТК» не предприняло действий по исполнению требования налогового органа.

В силу пункта 5 статьи 100 НК РФ в случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняется от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день, считая с даты отправки заказного письма.

Акт проверки от 19.03.2007 г. № 66 направлен в адрес заявителя заказным письмом (реестр от 21.03.2007 № 93/700) (том 1 л.д. 45) и получен им 30.03.2007 г., что подтверждается почтовым уведомлением (том 1 л.д. 47). Данным актом до сведения налогоплательщика доведено, что материалы камеральной налоговой проверки будут рассмотрены 20.04.2007 г.

Однако на рассмотрение материалов налоговой проверки представитель Общества в налоговый орган не явился, возражения на акт проверки заявитель не представил, поэтому вынесение решения о его привлечении к налоговой ответственности через три дня после назначенного срока рассмотрения материалов проверки не свидетельствует о нарушении должностным лицом налогового органа требований статьи 101 НК РФ и не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что налоговая инспекция подтвердила надлежащими доказательствами факт осуществления заявителем деятельности по оказанию услуг по передаче во временное пользование 73 стационарных торговых мест, расположенных на территории принадлежащего ЗАО «КТТК» рынка. Налоговым органом соблюдены процессуальные гарантии прав заявителя как при проведении проверки, так и при рассмотрении ее результатов (постановление кассационной инстанции по настоящему делу от 25.12.2007 г.).

Общество отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Должностные лица инспекции - Кузьмин И.Ю. и Михалев Н.Ф. в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом, представили ходатайства о рассмотрении дела без их участия, которые удовлетворены протокольным определением.

Представитель Общества просит суд оставить решение суда без изменения, пояснив, что на территории рынка может находиться максимум 44 торговых места, также не возражал, что в 4 квартале 2006 г., Обществом уплачено страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 39821 руб., данная сумма Обществом не оспаривается.

Представителем Общества заявлено ходатайство об истребовании из органа Роспотребнадзора по г. Кропоткин утвержденной схемы размещения торговых мест Общества согласно ФЗ «О розничных рынках» и приобщить к материалам дела, а также ходатайство об отложении судебного заседания для представления экспертного заключения.

В соответствии с ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

При  рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о приобщении к делу или об истребовании письменных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Согласно ч. 4 ст. 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство  от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Представитель Общества не представил: доказательства, свидетельствующие о заявлении ходатайства об истребовании из органа Роспотребнадзора по г. Кропоткин утвержденной схемы размещения торговых мест  в суде первой инстанции и отказа в удовлетворении судом первой инстанции данного ходатайства, доказательства, обосновывающие невозможность заявления данного ходатайства и представления данного документа, а также экспертного заключения в суде первой инстанции, доказательства, обосновывающие причины, препятствующие получению данного доказательства самостоятельно, не указал место нахождения данного документа, не указал,  какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этими доказательствами.

С учетом вышеизложенного, ходатайства Общества не подлежат удовлетворению в силу ст. ст. 66,158,268 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы  34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку лица, участвующие в деле, не заявили возражений против проверки законности и обоснованности решения в обжалуемой части, в соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Исследовав материалы дела, доводы жалобы, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно последнему абзацу ч. 2 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.32 НК РФ сумма единого налога, исчисленная за налоговый период, уменьшается налогоплательщиками на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, уплаченных (в пределах исчисленных сумм) за этот же период времени в соответствии с законодательством Российской Федерации при выплате налогоплательщиками вознаграждений своим работникам, занятым в тех сферах деятельности налогоплательщика, по которым уплачивается единый налог, а также на сумму страховых взносов в виде фиксированных платежей, уплаченных индивидуальными предпринимателями за свое страхование, и на сумму выплаченных работникам пособий по временной нетрудоспособности. При этом сумма единого налога не может быть уменьшена более чем на 50 процентов.

Судебная коллегия в целях выполнения обязательных указаний суда кассационной инстанции предложила представить сторонам расчеты по ЕНВД за 4 квартал 2006 г., штрафов по п.1 ст. 122, п. 1 ст. 119 НК РФ, начисленных Обществу с учетом требований п. 2 ст. 346.32 НК РФ, первичные документы, подтверждающие данные расчеты, расчет страховых взносов на обязательное пенсионное страхование Общества за 4 квартал 2006 г. и доказательства их уплаты.

На основании, представленных документов арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что Обществом в 4 квартале 2006 г. уплачено страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 39821 руб., в том числе страховая часть – 38414 руб., накопительная часть – 1407 руб.  Представитель Общества не возражает, что в 4 квартале 2006 г. Обществом уплачено страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 39821 руб.; данная сумма обществом не оспаривается, что отражено в приложении к протоколу судебного заседания от 04.02.2008 г.

Сумма единого налога начисленного налоговым органом при проверке за IV квартал 2006 года составляет 55779 руб.

С учетом требований п. 2 статьи 346.32 НК РФ сумма единого налога, исчисленная за налоговый период, уменьшается на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, но не более 50 процентов.

Следовательно, решение инспекции от 23.04.2007 г. № 8750 в части доначисления Обществу ЕНВД в сумме 27889,50 руб. (55779 руб. - 27889,50 руб.), привлечение Общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 5577,90 руб. (27889,50 руб. х 20%) , по п. 1 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в размере 4183 руб. (27889,50 руб. х 5% х 3 мес. (не более 30%)) соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации.

В остальной части решение инспекции от 23.04.2007 г. № 8750 не соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации.

В соответствии со статьями 101, 102, 110 АПК РФ, статьями 333.16, 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.03.2007 г. № 117 «Об отдельных вопросах практики  применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» расходы по уплате госпошлины следует отнести на Общество и Инспекцию, пропорционально удовлетворенным требованиям, а именно: с Общества – 1000 руб. государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции  и 500 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы; с Инспекции – 1000 руб. государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции и 500 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, с учетом того, что при направлении заявления Обществом была уплачена государственная пошлина в размере 2000 руб. по квитанции от 08.05.2007 г., а также с учетом исполнительного листа от 23.10.2007 г. по настоящему делу о взыскании с Общества 1000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

В удовлетворении ходатайств отказать.

Решение арбитражного суда Краснодарского края от 31.07.2007 г. отменить в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 5 по Краснодарскому краю от 23.04.2007 г. № 8750 в части доначисления Обществу ЕНВД в сумме 27889,50 руб., привлечение Общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 5577,90 руб., по п. 1 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в размере 4183 руб.; признания незаконными действий должностных лиц Межрайонной ИФНС России № 5 по Краснодарскому краю Кузьмина И.Ю. и Михалева Н.Ф., выразившиеся в проведении 06.12.2006 г. осмотра, составлении протокола осмотра от 06.12.2006 г. № 1148 и внесении в него сведений об осуществлении ЗАО «Кропоткинский техно-торговый комплекс» деятельности по оказанию услуг по передаче во временное пользование 73-х