Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2008 по делу n А32-9372/2007. Изменить решение,Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-9372/2007-11/228

07 февраля 2008 г.                                                                                 15АП-57/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 февраля 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гиданкиной А.В.

судей Андреевой Е.В., Винокур И.Г.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Логачевой Т.В.

при участии:

от заявителя: Якимович А.М. – представитель по доверенности от 30.01.2006 г. б/н

от заинтересованного лица: МИ ФНС России № 5 по Краснодарскому краю: Морус А.М.

Кузьмин И.Ю. и Михалев Н.Ф.: не явились

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 5 по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 31.07.2007 г. по делу № А-32-9372/2007-11/228,

принятое в составе судьи Лесных А.В.,

по заявлению Закрытого акционерного общества «Кропоткинский техно-торговый комплекс»

к заинтересованным лицам - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 5 по Краснодарскому краю, Кузьмину И.Ю., Михалеву Н.Ф.

о признании недействительным решения от 23.04.2007 г. № 8750 и незаконными действий должностных лиц налогового органа

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Кропоткинский техно-торговый комплекс",  (далее – ЗАО «КТТК», Общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Краснодарскому краю (далее – Инспекция, налоговый орган), должностным лицам МИФНС №5 России по Краснодарскому краю Кузьмину И.Ю. и Михалеву Н.Ф  о признании незаконными решения Инспекции от 23.04.2007 г. № 8750, а также действия должностных лиц налоговой инспекции Кузьмина И.Ю. и Михалева Н.Ф., выразившиеся в проведении 06.12.2006 г. осмотра, составлении протокола осмотра от 06.12.2006 г. № 1148 и внесении в него сведений об осуществлении ЗАО «КТТК» деятельности по оказанию услуг по передаче во временное пользование 73-х стационарных торговых мест, а также  признании недействительным протокола осмотра от 06.12.2006 г.

Заявитель уточнял заявленные требования, просил признать указанное решение налогового органа недействительным (т. 2 л.д. 42-43), а также ходатайствовал о восстановлении срока на обжалование действий (т. 2 л.д. 103).

Решением суда от 31.07.2007 г. восстановлен срок на обжалование действий по проведению осмотра и составлению протокола осмотра от 06.12.2006 г. № 1148. В части требования о признании недействительным протокола осмотра от 06.12.2006 г. № 1148 производство по делу прекращено. В остальной части заявленные требования удовлетворены. С налоговой инспекции в пользу Общества взыскано 2000 руб. госпошлины.

Решение мотивировано тем, что металлические столбы (трубы), на которых установлены навесы без стен для торговых мест, опираются на твердое асфальтовое покрытие, не обеспечивают жесткого сочленения конструкций с фундаментом, не могут использоваться как элементы фундамента и в силу норм действующих СниПов не свидетельствуют о стационарном характере торговых мест. Общество получает плату за доступ к инфраструктуре торгового центра, которая не исчерпывается навесом, под которым размещается товар или транспортное средство, а не арендную плату за временное владение и (или) пользование торговыми местами, не заключало договоры аренды. Осмотр 06.12.2006 г. проведен с нарушением пункта 2 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ, Кодекс) без согласия руководителя Общества, поэтому протоколы осмотра от 06.12.2006 г. № 1148, 1601, 1602 не являются допустимыми доказательствами. Налоговая инспекция нарушила порядок привлечения заявителя к налоговой ответственности, не известив его о рассмотрении 23.04.2007 г. материалов налоговой проверки. Спор о признании недействительным протокола осмотра от 06.12.2006 г. № 1148 неподведомственен арбитражному суду.

На указанное решение суда в части удовлетворения заявленных требований налоговой инспекцией подана апелляционная жалоба, мотивированная несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и неправильным применением норм права.

Кузьмин И.Ю. и Михалев Н.Ф. поддержали апелляционную жалобу.

Постановлением апелляционной инстанции от 03.10.2007 г. отменено решение суда от 31.07.2007 г. в части удовлетворения заявленных требований и взыскании госпошлины. В отмененной части отказано в удовлетворении заявленных требований. В остальной части решение суда оставлено без изменения. С ЗАО «КТТК» взыскано в доход федерального бюджета 1000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановлением  кассационной инстанции постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Краснодарского края от 03.10.2007 г. по делу № А-32-9372/2007-11/228 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, указано на необходимость при определении размера подлежащих уплате налогоплательщиком недоимки и штрафных санкций учесть пункт 2 статьи 346.32 НК РФ.

Суд кассационной инстанции установил, что Инспекция провела камеральную налоговую проверку налоговой декларации Общества и установила факты неисчисления и неуплаты единого налога на вмененный доход по виду деятельности – оказание услуг по передаче во временное пользование 73 стационарных торговых мест, расположенных на территории принадлежащего ЗАО «КТТК» рынка, непредставления декларации по ЕНВД за IV квартал 2006 года.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт № 66 от 19.03.2007 г.  (том 1 л.д. 42-45) и вынесено решение № 8750 от 23.04.2007 г. о доначислении 55779 руб. единого налога на вмененный доход за IV квартал 2006 года, привлечении заявителя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде 11155 руб. 80 коп. штрафа за неуплату единого налога на вмененный доход за IV квартал 2006 года и по пункту 1 статьи 119 Кодекса за непредставление декларации по единому налогу на вмененный доход в виде штрафа в размере 8366 руб. 89 коп. (том 1 л.д. 15-18).

Основанием для доначисления послужил протокол от 06.12.2006 г. № 001148 осмотра территории вещевого рынка, принадлежащего ЗАО «КТТК» и расположенного по адресу: г. Кропоткин, ул. Шоссейная, 107/1.

Согласно представленным в материалы дела протоколу осмотра от 06.12.2006 г. № 001148 (том 1 л.д. 33) и фототаблицам (том 2 л.д. 95-100), на территории, принадлежащей ЗАО «КТТК», расположен рынок, который оборудован неперемещаемыми открытыми бетонными прилавками с навесами без стен на металлических столбах (трубах), которые опираются на твердое асфальтовое покрытие. При камеральной налоговой проверке торговые места, расположенные на этих прилавках, учтены при определении физического показателя для исчисления ЕНВД.

Общество, не согласившись с решением  налогового  органа, обратилось в арбитражный суд (ст.ст. 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно пп. 13 п. 2 ст. 346.26 НК РФ, пп. 13 ст. 1 Закона Краснодарского края от 05.11.2002 г. № 531-КЗ «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности» при оказании услуг по передаче во временное владение и (или) пользование стационарных торговых мест, расположенных на рынках и в других местах торговли, не имеющих залов обслуживания посетителей (торговых залов), налогоплательщики производят уплату указанного налога.

На основании ст. ст. 346.27, 346.29 НК РФ торговым местом является место, используемое для совершения сделок купли-продажи; количество таких мест, переданных во временное владение или пользование другим хозяйствующим субъектам, является физическим показателем, применяемым для исчисления единого налога на вмененный доход.

В соответствии с абз. 12 ч. 1 ст. 346.27 НК РФ стационарная торговая сеть – это торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, присоединенных к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски.

Согласно п. 14 раздела 2.2 ГОСТа Р51303-99 «Торговля. Термины и определения», утвержденного постановлением Госстандарта РФ от 11.08.1999 г. № 242-ст, стационарная торговая сеть определена как торговая сеть, расположенная в специально оборудованных и предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях; стационарную торговую сеть образуют системы, имеющие замкнутый объем, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям.

К стационарным торговым местам, согласно писем МинФина РФ № 03-11-04/3/267 от 22.05.2006 г., №02-0-01/273@ от 19.05.2006 г., относятся, в том числе, обособленные объекты организации розничной торговли, размещенные на земельных участках и не подлежащие перемещению в течение всего периода времени, предусмотренного договорами на их размещение (установку) и (или) договорами их аренды или субаренды (палатки, ларьки, боксы и т.п.).

Одним из обстоятельств, требующих доказывания по данному делу, как указал суд кассационной инстанции, является установление факта стационарности торговых мест, расположенных на рынке ЗАО «КТТК», т.е. связи бетонных торговых прилавков с землей и невозможности их перемещения.

При определении стационарности торговых мест суд первой инстанции применил нормы СниПов 3.03.01-87 «Несущие ограждения и конструкции», 2.021.01-83, ГЭСН 81-02-09-2001 «Строительные металлические конструкции» и ФБР 81-02-09-2001, указав на невозможность использования металлических труб как элементов фундамента.

Однако, в материалах дела имеется технический паспорт, составленный Государственным унитарным предприятием Краснодарского края «Крайтехинвентаризация» в лице Кропоткинского филиала, в котором в техническом описании служебных построек указано, что на территории ЗАО «КТТК» расположены навесы, имеющие металлическую крышу и фундамент в виде металлических труб (том 2 л.д.75-85).

В соответствии с нормами, закрепленными в СниПе 2.02.03 – 85 «Свайные фундаменты», утвержденном Постановлением Госстроя СССР от 20.12.1985 г. № 243, металлические трубы, которые указаны в техническом паспорте как фундамент  навесов, являются разновидностью стальных свай, погружаемых в грунт без его выемки с помощью молотов, или с частичной выемкой грунта.

Суд кассационной инстанции установил, что торговые места на рынке Общества, как свидетельствуют фототаблицы, представленные налоговым органом, технический паспорт, протокол осмотра от 06.12.2006 г. № 001148, связаны с землей, неперемещаемы в течение длительного времени, а значит, являются стационарными. Именно такой способ закрепления торговых мест предусмотрен нормами СНиПа 2.02.03-85 «Свайные фундаменты».

В соответствии с нормами налогового законодательства, регулирующими порядок исчисления и уплаты единого налога на вмененный доход, данный специальный налоговый режим применяется в отношении такого вида деятельности как оказание услуг по передаче во временное владение и (или) пользование стационарных торговых мест, расположенных на рынках и в других местах торговли, не имеющих залов обслуживания посетителей (торговых залов). Правоотношения по возмездному оказанию услуг урегулированы нормами статей 779-782 Гражданского кодекса Российской Федерации, которые не предусматривают обязательного оформления договора в письменной форме. При этом согласно пункту 1 статьи 161, пункту 1 статьи 160 Кодекса сделки между юридическими лицами и гражданами совершаются в простой письменной форме и способами, предусмотренными статьями 434, 438 ГК РФ.

Фактически рынок в лице Общества делает оферту неограниченному кругу лиц в виде предложения о предоставлении услуг по передаче во временное пользование стационарных торговых мест. При этом согласно прейскуранту данные услуги имеют определенную стоимость. Лица, принявшие данную оферту, производят оплату услуг, предприятие выдает чек ККТ в подтверждение заключенной сделки.

Налоговым органам представлено право обследовать с соблюдением соответствующих правил при осуществлении своих полномочий любые используемые для извлечения доходов либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от их местонахождения производственные, складские, торговые и иные помещения предприятий, учреждений, организаций и граждан (пункт 4 статьи 7 Закона РФ «О налоговых органах Российской Федерации»).

В соответствии со статьей 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый контроль проводится посредством налоговых проверок (в том числе и камеральных), получения объяснения налогоплательщиков (налоговых агентов, плательщиков сбора), проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.

На основании поручения от 06.12.06 г. №209 должностным лицам поручено провести проверки и осмотры не только юридических лиц, но и территории вещевого рынка в микрорайоне 1 г. Кропоткина. В связи с неопределенным количеством лиц, в отношении которых проводятся мероприятия налогового контроля, поименно налогоплательщики не указаны.

Осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра (пункт 2 статьи 92 Кодекса).  Руководитель ЗАО «КТТК» против проведения осмотра 06.12.2006 г. не возражал, при его проведении присутствовал лично (том 1 л.д. 33). Осмотр проходил с участием понятых.

Суд кассационной инстанции указал, что действия должностных лиц налогового органа по проведению обследования и осмотра рынка Общества 06.12.2006 г. соответствуют нормам Налогового кодекса Российской Федерации. Составление протоколов осмотра вне рамок выездной налоговой проверки, осуществленное в ходе камеральной проверки с целью подтвердить правильность расчетов, представленных налогоплательщиком, не противоречит пункту 1 статьи 88 и статье 92