Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2007 по делу n А32-7569/2007. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-7569/2007-63/194

11 декабря 2007 г.                                                                                 15АП-144/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2007 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 декабря 2007 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гиданкиной А.В.

судей Гуденицы Т.Г., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Тютюнниковой Я.В.

при участии:

от заявителя: Общество с ограниченной ответственностью «Глобал Гейм»: Походеева Т.С. – представитель по доверенности от 05.02.2007 г.; Толстов Д.В. – представитель по доверенности от 14.06.2007 г. № 23 АБ 260116

от заинтересованного лица: Инспекция Федеральной налоговой службы России по городу Новороссийску Краснодарского края: не явился

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Глобал Гейм»

на  решение Арбитражного суда Краснодарского края от   23 октября 2007 г. по делу

№ А-32-7569/2007-63/194,

принятое в составе судьи Погорелова И.А.,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Глобал Гейм», Филиал № 10 общества с ограниченной ответственностью «Глобал Гейм»

к заинтересованному лицу - Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Новороссийску Краснодарского края

о признании незаконным решения ИФНС России по г. Новороссийску от 07.03.2007 г. № 2.10-20692 о привлечении к налоговой ответственности

УСТАНОВИЛ:

Филиал №10 Общества с ограниченной ответственностью "Глобал Гейм", Общество с ограниченной ответственностью "Глобал Гейм" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекция Федеральной налоговой службы России по г. Новороссийску Краснодарского края(далее – Инспекция) о признании незаконным решения ИФНС России по городу Новороссийску от 07.03.2007 г. № 2.10-20692 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 23.10.2007 г. в удовлетворении заявленных требований ООО «Глобал Гейм» отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что игровой автомат подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этих объектов налогообложения не позднее чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения (ст. 129.2 НФ РФ). Снятие игрового автомата, а также его установка  должно быть зарегистрировано в налоговом органе по соответствующим адресам. Факт нарушения налогоплательщиком требования по регистрации объектов игорного бизнеса подтверждается материалами дела. Общество не указало, какие конкретно доказательства, которые бы могли повлиять на результаты проверки, были бы им представлены, если бы налоговая инспекция известила Общество о времени и месте  рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество с ограниченной ответственностью «Глобал Гейм» подало апелляционную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда от 23.10.2007 г. по делу № А-32-7569/2007-63/194 отменить, признать недействительным решение ИФНС России по городу Новороссийску от 07.03.2007 г. № 2.10-20692 о привлечении его к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. По-мнению подателя жалобы, суд первой инстанции всесторонне не исследовал, имеющиеся в деле доказательства, которые при надлежащем рассмотрении, могли бы повлиять на законность оспариваемого акта, не применил нормы права, подлежащие применению. Штраф в шестикратном размере по решению № 2.10-20692 от 07.03.2007 г. незаконно предъявлен к Обществу, так как на момент вынесения решения налоговой инспекцией отсутствовал признак повторности нарушений. Несостоятельной, по мнению Общества, является ссылка суда первой инстанции на Постановление Пленума ВАС РФ № 5 от 28.02.2001 г. «О некоторых вопросах применения части 1 НК РФ», так как новые положения п. 12 ст. 101.4 НК РФ и абзаца 2 ч. 14 статьи 101 НК РФ, вступившие в силу с 01.01.2007 г., не являлись предметом рассмотрения вышеуказанного Постановления Пленума. Общество полагает, что Инспекцией при вынесении решения допущены нарушения привлечения к налоговой ответственности, предусмотренные абз. 1 ч. 1 ст. 101.4 НК РФ, а именно: налоговым органом нарушен срок, в течение которого должно быть вынесено оспариваемое решение № 2.10-20692 от 07.03.2007 г. (должно быть вынесено  08.03.2007 г., срок, указанный в ч.1 ст. 101 НК РФ начинает исчисляться с 09.03.2007 г.); данное решение не соответствует требованиям, указанным в п. 9 ст. 101.4 НК РФ. По мнению Общества, изложенные суду обстоятельства и предъявленные в дело доказательства не нашли своего отражения в решении суда, им не была дана соответствующая правовая оценка, что является основанием для отмены решения суда первой инстанции в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, просит оставить оспариваемое решение суда без изменения, считает, что факт взаимосвязи между не извещением общества о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки и вынесением незаконного решения не доказан Обществом, проведенная проверка игрового зала «Мега Слот» относится к иным мероприятиям налогового контроля и регулируется ст. 101.4 НК РФ. Возражения налогоплательщика на акт были представлены 06.03.2007 г. с нарушением срока, указанного в ч. 5 ст. 101.4 НК РФ. На момент вынесения оспариваемого решения имелись отягчающие обстоятельства: решения № 2.10-16647 от 20.07.2006 г., № 2.10-16646 от 20.07.2006 г.  Инспекция не знала об обжаловании данных решений в судебном порядке и решении данного спора в пользу ООО «Глобал Гейм».

Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Новороссийску Краснодарского края в судебное заседание не явилась, о времени и месте судебного заседания уведомлена надлежащим образом (п/уведомление № 89483 в деле), представила ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие ее представителя, которое судом удовлетворено.

При таких обстоятельствах согласно ст. ст. 123,156,266 АПК РФ дело подлежит рассмотрению без участия представителя Инспекции.

В судебном заседании представитель Общества с ограниченной ответственностью "Глобал Гейм" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы  34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции на основании ст. 269 АПК РФ вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Исследовав материалы дела, доводы жалобы и отзыва, выслушав пояснения заявителя жалобы, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, ООО «Глобал Гейм» является плательщиком налога на игорный бизнес.

В соответствии с поручением № 164 от 08.02.2007 г. (том 2 л.д. 4) сотрудниками Инспекции проведен осмотр игрового зала «Мега Слот», расположенного по адресу: ул. Героев десантников, 24 в г. Новороссийске, принадлежащего ООО «Глобал Гейм», филиал № 10, в результате которого обнаружено наличие в зале 57 установленных игровых автоматов (том 1 л.д. 23-24, том 2 л.д. 7).

16.02.2007 г. старшим государственным налоговым инспектором отдела оперативного контроля Инспекции составлен акт № 20-2 об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации налоговых правонарушениях, а именно: согласно свидетельства о регистрации объектов игорного бизнеса № 450 от 02.02.2007 г., последнего заявления Общества на изменение количества объектов налогообложения № 2348 от 02.02.2007 г. в игровом зале «Мега Слот» на момент осмотра 08.02.2007 г. должно быть установлено 55 игровых автоматов. Вместе с тем, в протоколе осмотра № 0023 от 08.02.2007 г.  зафиксировано, что в зале находятся в рабочем состоянии 57 игровых автоматов; игровые автоматы с заводскими номерами 08920-04377 и 08920-04370 в зале по данному адресу установлены быть не должны; налогоплательщика предложено привлечь к ответственности  в соответствии с п. 1 ст. 129.2 НК РФ, взыскав с него штраф в сумме 45000 руб. (7500 руб. х 3 (ставка налога) х 2 (количество игровых автоматов)). Данный акт вручен представителю общества, о чем имеется отметка (том 2 л.д. 8-9).

06.03.2007 г. Общество представило в налоговый орган возражения на акт № 20-2 от 16.02.2007 г. и на акт № 20-1 от 16.02.2007 г. об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом РФ налоговых правонарушениях (л.д. 39-41), ссылаясь на то, что в период с 02.02.2007 г. по 08.02.2007 г. количество объектов налогообложения налогом на игорный бизнес Филиала № 10 ООО «Глобал Гейм» не менялось, перемещение игровых автоматов из одного игрового зала в другой внутри одной организации на территории, подведомственной одной налоговой инспекции не является выбытием, поскольку при таком перемещении общее количество объектов налогообложения не изменяется, что подтверждается постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 12.07.2004 г. № Ф09-2696/04АК.

По результатам указанных мероприятий налоговым органом вынесено решение № 2.10-20692 от 07.03.2007 г. о привлечении ООО «Глобал Гейм» к ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 129.2 НК РФ в виде штрафа в сумме 90000 руб. в 6-кратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения, учитывая повторность совершения налогового правонарушения (решения № 2.10-16647, № 2.10-16646) (том 1 л.д. 17-18).

Общество,   не  согласившись  с  решением  налогового  органа, обратилось в арбитражный суд (ст.ст. 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с ч. 1 п.2 статьи 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Дела о выявленных в ходе иных мероприятий налогового контроля налоговых правонарушениях (за исключением правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122 и 123 настоящего Кодекса) рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101.4 настоящего Кодекса (п. 2 ст. 100.1 НК РФ).

Согласно п. 1 ст. 101.4. НК РФ при обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных настоящим Кодексом налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122 и 123 настоящего Кодекса), должностным лицом налогового органа должен быть составлен в установленной форме акт, подписываемый этим должностным лицом и лицом, совершившим такое налоговое правонарушение. Об отказе лица, совершившего налоговое правонарушение, подписать акт делается соответствующая запись в этом акте.

Лицо, совершившее налоговое правонарушение, вправе в случае несогласия с фактами, изложенными в акте, а также с выводами и предложениями должностного лица, обнаружившего факт налогового правонарушения, в течение 10 дней со дня получения акта представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по акту в целом или по его отдельным положениям (пункт 5 ст. 101.4 НК РФ).

Поскольку акт № 20-2 вручен налогоплательщику 16.02.2007 г., возражения по данному акту могли быть представлены Обществом в срок до 05.03.2007 г.

Вместе с тем, Общество представило свои возражения на акт 06.03.2007 г.

Согласно п. 6 ст. 101.4 НК РФ по истечении срока, указанного в пункте 5 настоящей статьи, в течение 10 дней руководитель (заместитель руководителя) налогового органа рассматривает акт, в котором зафиксированы факты нарушения законодательства о налогах и сборах, а также документы и материалы, представленные лицом, совершившим налоговое правонарушение, по результатам рассмотрения акта и приложенных к нему документов и материалов руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит соответствующее решение (п. 8 данной статьи).

В соответствии с п. 12 ст. 101.4 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения акта и иных материалов мероприятий налогового контроля является основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого был составлен акт, участвовать в процессе рассмотрения материалов лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности этого лица представить объяснения.

Основаниями для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию неправильного решения.

Пунктом 30 Постановления Пленума ВАС РФ № 5 от 28.02.2001 г. «О некоторых вопросах применения части 1 НК РФ» установлено, что по смыслу пункта 6 статьи 101 Кодекса нарушение должностным лицом налогового органа требований данной статьи не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным.

Доводы Общества о том, что ссылка суда первой инстанции на п. 30 Постановления Пленума ВАС РФ № 5 от 28.02.2001 г. «О некоторых вопросах применения части 1 НК РФ» неправомерна не принимаются, поскольку в связи с изменениями, внесенными Федеральным законом №  139-ФЗ  от 27.07.2006г.  данное Постановление не утратило силу и является действующим.

Судом первой инстанции правомерно сделан вывод о том, что ООО «Глобал Гейм» не указало, какие конкретно доказательства, которые бы могли повлиять на