Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2009 по делу n А53-5390/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

опровергающих данный расчет, ответчиком не представлено.

Гарантийным письмом от 28.08.2006 предприниматель подтвердил наличие задолженности по возмещению ОАО «МТС» уплаченного ранее вознаграждения в размере 204 976 руб. 46 коп. и обязался погасить задолженность несколькими платежами в срок до 31.12.2006.

Утверждение ответчика об отсутствии доказательств анализа предпринимателем возникновения его задолженности перед подписанием гарантийного письма, является несостоятельным, поскольку противоречит природе предпринимательской деятельности, которая осуществляется предпринимателем самостоятельно на свой риск и направлена на систематическое получение прибыли. В тексте гарантийного письма ответчик не только указал общую сумму задолженности, но и указал график ее погашения с указанием ежемесячных платежей. Таким образом, ответчик, принимая на себя соответствующие гарантийные обязательства, не только проанализировал и согласился с предъявленной ему суммой задолженности, но и оценил свои финансовые возможности для ее погашения.

Более того, гарантийное письмо в рамках настоящего спора является одним из письменных доказательств по делу, которое в совокупности с другими доказательствами свидетельствует о наличии задолженности по возмещению выплаченного ранее вознаграждения в заявленной истцом сумме.

Довод предпринимателя о ничтожности спорного договора в части условия о возможности удержания ранее выплаченного вознаграждения (пункт 5 приложения № 2 к договору) в связи с тем, что кредитор не имеет права требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, что противоречит статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку данное условие договора не является штрафной санкцией, а представляет собой согласованный сторонами в соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации порядок расчетов по выплате коммерческого вознаграждения.

Что касается требования истца о взыскании с ответчика убытков, суд апелляционной инстанции считает решение суда в указанной части подлежащим отмене ввиду следующего.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса. В пункте 2 статьи 15 Кодекса указано, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом. При этом, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер понесенных истцом убытков, причинную связь между правонарушением и убытками.

В силу пункта 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Абонентом по договору об оказании услуг связи является пользователь услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Обращаясь с иском, ОАО «МТС» указало, что в результате нарушения ответчиком порядка заключения абонентских договоров обществу причинены убытки, которые составляют сумму задолженности за предоставленные услуги связи по фиктивным договорам.

В обоснование своих доводов истец ссылается на заявления о непричастности к договорам Ануфриева С.А., абонентский номер 9185766778; Батальщиковой Ю.В., абонентский номер 9185775916; Безпамятной С.И., абонентский номер 9185749476; Вовченко В.А., абонентский номер 9185683533; Дегтярева В.В., абонентский номер 9185429632; Престенского Г.С., абонентский номер 9185986074; Степаненко О.Л., абонентский номер 9185663579; Иванова М.Н., абонентский номер 9185664396; Луценко А.П., абонентский номер 9185834588, а также заключения о непричастности указанных физических лиц к соответствующим договорам, составленные специалистами отдела экономической безопасности филиала ОАО «МТС» в Ростовской области.

Как следует из названных выше заключений о фиктивности абонентских договоров, выводы специалиста основаны на визуальном несовпадении подписи абонентов на договорах, от которых абоненты отказываются, с подписями на представляемых ими документах (копии паспортов и заявления о непричастности). Кроме того, основанием для признания договоров фиктивными явилось отсутствие в детализации телефонных звонков и сообщений по признаваемым абонентами номерам и отсутствие звонков по домашним номерам абонентов.

Однако, согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Названные выше заключения составлены в одностороннем порядке, заинтересованным лицом – работником истца. Наличие у данного лица специальных знаний позволяющих исследовать образцы подписей, не подтверждено. Независимые экспертные исследования образцов подписей соответствующими учреждениями не проводились.

Представленные документы в качестве сравнительных образцов подписей абонентов не могут быть приняты, так как в деле имеются только копии документов, подписи для сравнении представлялись не в установленном порядке.

Оценив указанные заключения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обстоятельства, установленные этими документами не подтверждены иными материалами дела, не являются объективными и полными, не признаны надлежащими доказательствами фиктивности абонентских договоров, а следовательно, факт нарушения ответчиком обязательств не установлен и не подтвержден документально.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2 указанной статьи).

Ссылка истца  на правомерность предоставления услуг сотовой связи по абонентским договорам в кредит судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку в соответствии с условиями договоров абоненты подключались к тарифу «Джинс», который предусматривает обязанность абонента осуществлять предоплату услуг путем внесения авансовых платежей, а также условие о том, что право требования о предоставлении услуг, приобретенное абонентом в результате совершения авансовых платежей, прекращается (остаток на лицевом счете становится равным «0») при получении абонентом услуг в объеме, соответствующем их размеру (пункты 5.2; 7.2 Правил предоставления услуг радиотелефонной связи «ДЖИНС» - т.4, л.д.146). Правила не содержат условий о том, что ОАО «МТС» в случае нулевого баланса абонента имеет право предоставлять последнему услуги связи в кредит.

При этом предоставление услуг сотовой связи в кредит после первого месяца пользования абонентами сотовой связью, без достаточных оснований для вывода о добросовестности абонентов, осуществлялось истцом на свой риск и содействовало возникновению убытков.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции в части взыскания с ответчика убытков в сумме 161 638 руб. подлежит отмене в связи с недоказанностью истцом факта неисполнения или ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору, причинно-следственной связи между действиями (бездействием) ответчика и возникновением убытков у истца.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации при уменьшении истцом размера исковых требований сумма излишне уплаченной государственной пошлины возвращается в порядке, предусмотренном статьей 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, истцу в связи с уменьшением размера исковых требований из федерального бюджета подлежит возврату госпошлина по иску в сумме 1 684 руб. 58 коп. на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Оставшаяся часть госпошлины по иску распределяется судом апелляционной инстанции в соответствии с требованиями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально размеру удовлетворенных требований и подлежит отнесению на ответчика в сумме 4 808 руб. 83 коп.

Госпошлина по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на истца в сумме 440 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.08.2008 по делу № А53-5390/2008-С2-28 в части взыскания с индивидуального предпринимателя Лим Дмитрия Эликовича в пользу открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» в лице филиала в Ростовской области убытков в сумме 161 638 руб. отменить.

В удовлетворении исковых требований о взыскании с индивидуального предпринимателя Лим Дмитрия Эликовича в пользу открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» в лице филиала в Ростовской области убытков в сумме 161 638 руб. отказать.

Уменьшить присужденную ко взысканию с индивидуального предпринимателя Лим Дмитрия Эликовича в пользу открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» в лице филиала в Ростовской области госпошлину по иску до 4 808 руб. 83 коп.

В остальной части решение оставить без изменения.

Возвратить открытому акционерному обществу «Мобильные ТелеСистемы» в лице филиала в Ростовской области из федерального бюджета 1 684 руб. 58 коп. – госпошлины по иску.

Взыскать с открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» в лице филиала в Ростовской области в пользу индивидуального предпринимателя Лим Дмитрия Эликовича 440 руб. – госпошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                               Н.И. Корнева

Судьи                                                                                                                 М.Г. Величко

И.В. Пономарева