Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2008 по делу n А32-503/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

переданы ООО «Ассоциация предпринимателей г. Сочи» в момент подписания договора 01.02.2006г. (т.1, л.д. 116-117).

С целью выполнения указаний суда кассационной инстанции суд апелляционной инстанции определением от 06.08.2008г. вызвал для  допроса в качестве свидетеля:  директора ООО «Ассоциация предпринимателей г. Сочи» Русинова Игоря Николаевича,  директора ООО «Цемес» Анофриева Александра Александровича, Левандовскую Галину Михайловну, а также Ногину Тамару Ивановну (адрес: 354000, Краснодарский край, г. Сочи, ул. Островского, д. 98) и Ожиганову Наталью Павловну (адрес: 354000, Краснодарский край, г. Сочи, ул. Партизанская, д. 10, кв. 5), указанных в протоколе осмотра от 13.07.2006г. в качестве понятых. Также предпринимателю предложено представить:  акт приема-передачи игровых автоматов; акт приема-передачи помещения от ООО «Цемес» к ООО «Ассоциация предпринимателей г. Сочи»; сведения об уплате арендной платы ООО «Ассоциация предпринимателей г. Сочи» за аренду игровых автоматов; сведения об уплате коммунальных расходов за нежилое помещение; доказательства отражения в налоговой отчетности дохода от сдачи имущества в аренду.

Конверт с адреса понятой Ногиной Т.И. возвратился с отметкой «нет такого дома».

Директор ООО «Цемес» Анофриев А.А. сообщил, что помещение, принадлежащее ООО «Цемес» Мирошникову А.Ю. в аренду не передавал, все правоотношения официально были оформлены между ООО «Цемес» и ООО «Ассоциация предпринимателей г. Сочи» (т. 2, л.д. 111). В объяснительной от 08.05.2007г. Анофриев А.А. пояснил, что сдавал в аренду спорный павильон ООО «Ассоциация предпринимателей г. Сочи» по договору от 01.02.2006г., договор был расторгнут 15.06.2006г., арендную плату ООО «Цемес» не получало, т.к. договор аренды был безвозмездный, с предпринимателем Мирошниковым А.Ю. договора не заключались, взаиморасчеты не производились, коммунальные платежи уплачивались арендатором – ООО «Ассоциация предпринимателей г.Сочи» (т.2, л.д. 123-124).

Левандовская Г.М. сообщила, что объяснение к протоколу проверки от 13.07.2006г. давала полностью под диктовку самого инспектора Прибыткова А.Н., не понимала значения написанного. Одновременно сообщила, что никаких понятых на проверке не было, в протоколе осмотра никто кроме нее не расписывался (т.2, л.д. 113).

Определением суда от 24.09.2008г. суд апелляционной инстанции повторно вызвал для  допроса в качестве свидетеля:  директора ООО «Ассоциация предпринимателей г. Сочи» Русинова Игоря Николаевича,  а также Ногину Тамару Ивановну (адрес: 354000, Краснодарский край, г. Сочи, ул. Островского, д. 98) и Ожиганову Наталью Павловну (адрес: 354000, Краснодарский край, г. Сочи, ул. Партизанская, д. 10, кв. 5), указанных в протоколе осмотра от 13.07.2006г. в качестве понятых. Также предпринимателю повторно предложено представить:  акт приема-передачи игровых автоматов; акт приема-передачи помещения от ООО «Цемес» к ООО «Ассоциация предпринимателей г. Сочи»; сведения об уплате арендной платы ООО «Ассоциация предпринимателей г. Сочи» за аренду игровых автоматов; сведения об уплате коммунальных расходов за нежилое помещение; доказательства отражения в налоговой отчетности дохода от сдачи имущества в аренду. Подателю жалобы предложено обеспечить явку в судебное заседание понятых и должностных лиц налогового органа, проводивших осмотр.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что предприниматель не исполнил определения суда и не представил суду ни одного доказательства фактического исполнения договора аренды от 01.04.2006г. (акт приема-передачи игровых автоматов; сведения об уплате арендной платы ООО «Ассоциация предпринимателей г. Сочи» за аренду игровых автоматов; доказательства отражения в налоговой отчетности дохода от сдачи имущества в аренду).

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что предприниматель не доказал, что спорные игровые автоматы переданы им в аренду, ООО «Ассоциация предпринимателей г. Сочи».    При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что ООО «Ассоциация предпринимателей г. Сочи» не представляет отчётность с момента постановки на налоговый учёт.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает требования налоговой инспекции необоснованными по следующим основаниям.

В Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.01.2007г. № 116 «О применении п. 2 ст. 366 НК РФ в части определения момента установки игрового автомата» разъяснено, что, исходя из смысла определения игрового автомата, содержащегося в ст. 364 НК РФ, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

Таким образом, при оценке  обоснованности привлечения налогоплательщика к ответственности по п. 7 ст. 366 НК РФ необходимо проверять факт подготовленности игрового автомата к использованию для проведения азартных игры игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

Статьей 99 НК РФ установлены общие требования, предъявляемые к протоколу осмотра, согласно которым в протоколе, в частности, должны быть отражены выявленные при производстве действия, существенные для дела факты и обстоятельства.

Из протокола осмотра от 13.07.2006г. не следует, что спорные игровые автоматы подготовлены к использованию (подключены к электросети, размещены в доступном для посетителей месте, на них осуществлялась игра).

Из объяснений Левандовской Г.М. также не усматривается, что игровые автоматы находились в состоянии готовом для использования.

С целью выяснения данного обстоятельства суд апелляционной инстанции вызвал в судебное заседание в качестве свидетелей понятых, указанных в протоколе осмотра от 13.07.2006г., а также обязывал налоговую инспекцию обеспечить явку понятых и должностных лиц налогового органа, проводивших осмотр в судебное заседание. Налоговая инспекция определение суда не исполнила.

Конверт с адреса понятой Ногиной Т.И. возвратился с отметкой «нет такого дома». Кроме того, согласно справке ООО УКЖФ «Сочижилсервис» от 11.01.2008г. № 1 фактически многоквартирного дома по данному адресу не существует. (т. 1, л.д. 146).

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что идентифицировать понятую Ногину Т.И. при указании в протоколе осмотра несуществующего адреса и не указании иных данных не представляется возможным.

При указанных обстоятельствах к представленной в суд апелляционной инстанции объяснительной сотрудника налоговой инспекции, проводившего осмотр Прибыткова А.Н. суд апелляционной инстанции относится критически, поскольку пояснение сотрудника налоговой инспекции, проводившего проверку, не может с достоверностью подтверждать, что игровые автоматы были подготовлены к работе, при отсутствии иных доказательств данного обстоятельства, в том числе отсутствии упоминания об этом факте при проведении осмотра.

В силу статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с ч. 6 ст. 215 АПК РФ при рассмотрении дел о взыскании обязательных платежей и санкций арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имеются ли основания для взыскания суммы задолженности, полномочия органа, обратившегося с требованием о взыскании, проверяет правильность расчета и размера взыскиваемой суммы.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что налоговая инспекция не доказала правомерность привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по п. 7 ст. 366 НК РФ в виде 270 000 руб. штрафа.

Следовательно, основания для удовлетворения заявленных требований отсутствуют.

При указанных обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

        Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25 марта 2008г. по делу № А32-503/2007-4/107-2007-63/576 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                                         Е.В. Андреева

Судьи                                                                                                                        И.Г. Винокур

Т.Г. Гуденица