Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2008 по делу n А53-18589/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-18589/2007-С4-5

28 января 2008 г.                                                                                   15АП-1068/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 января 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ткаченко Т.И.,

судей Ивановой Н.Н., Смотровой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коневой М.А.,

при участии:

от ООО «Комстрой»: представителя по доверенности от 30.05.2007г. Ширшовой Аллы Анатольевны, удостоверение № 0043 от 12.11.2002г., по доверенности от 30.09.2007г. Часовниковой Анны Анатольевны, паспорт 6005 № 124146 от 28.01.2005г.;

от Региональной службы Государственного строительного надзора Ростовской области: представителя по доверенности от 29.12.2007г. № 3321 Ковалевой Натальи Борисовны, удостоверение № 74;

от Прокуратуры Ростовской области: старшего прокурора Шетова Ахмеда Шидовича, удостоверение № 100481, действительно до 24.02.2008г.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Комстрой"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 07.12.2007г. по делу № А53-18589/2007-С4-5

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Комстрой"

к Региональной службе Государственного строительного надзора Ростовской области

при участии Прокуратуры Ростовской области, Радачинской Н.А.

о признании незаконным и отмене постановления Региональной службы Государственного строительного надзора Ростовской области от 20.09.2007г. о привлечении ООО «Комстрой» к административной ответственности по ч.1 ст.14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

принятое судьей Гришко С.В.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Комстрой» (далее – ООО «Комстрой») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области (далее – служба Госстройнадзора) от 20.09.2007г. № 77035 о привлечении ООО «Комстрой» к административной ответственности по ч.1 ст.14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 400000 рублей.

Мотивируя заявленные требования ООО «Комстрой» ссылалось на нарушение административным органом процессуальных норм, выразившееся в ненадлежащем извещении общества о дате, времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, неправомерное применение отягчающего вину обстоятельства, отсутствие в действиях общества по заключению предварительного договора на участие в долевом строительстве нарушений требований Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости». Кроме того, ООО «Комстрой» ссылалось на нарушение требований к составлению протокола об административном правонарушении, установленных статьей 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, заключающееся в отсутствии сведений о лице, составившем протокол.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 07.12.2007г. в удовлетворении требований заявителя отказано. Мотивируя решение суд первой инстанции указал, что общество было надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, что подтверждается заявлением директора ООО «Комстрой» Максимова М.Г. о переносе рассмотрения дела и определением от 05.09.2007г. о назначении времени и места рассмотрения дела на 20.09.2007г. Также суд первой инстанции сослался на то, что материалами дела подтверждается неисполнение обществом положений Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости», нарушений административного законодательства службой Госстройнадзора не установлено.

Не согласившись с принятым судебным актом ООО «Комстрой» обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.12.2007г. отменить и принять новый судебный акт о признании незаконным и отмене постановления Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области от 20.09.2007г. № 77035. В обоснование доводов апелляционной жалобы общество ссылается на то, что судом первой инстанции не был исследован вопрос о соблюдении административным органом порядка привлечения к административной ответственности, неправильно применены нормы материального права, регулирующие отношения в сфере заключения договоров на участие в долевом строительстве, не исследован вопрос о нарушении требований ст.29.10. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях к составлению протокола об административном правонарушении.

Прокуратура Ростовской области представила отзыв, в котором просит апелляционную жалобу ООО «Комстрой» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.12.2007г. оставить без удовлетворения, ссылаясь на то, что ООО «Комстрой» фактически заключило договор долевого участия в строительстве, процедура привлечения общества к административной ответственности соблюдена, дата рассмотрения дела об административном правонарушении была назначена в соответствии с ходатайством ООО «Комстрой».

Представители ООО «Комстрой» в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель службы Госстройнадзора в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, ссылаясь на то, что факт привлечения денежных средств граждан доказан материалами дела, процессуальные права лица, привлеченного к административной ответственности, административным органом не нарушены.

Участвующий в деле прокурор поддержал в судебном заседании доводы административного органа, сославшись на то, что ООО «Комстрой» было надлежащим образом извещено о дате, месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении, что подтверждается ходатайством ООО «Комстрой» об отложении рассмотрения дела на 20.09.2007г., а также на наличие в действиях общества состава правонарушения, так как предварительный договор фактически является договором на участие в долевом строительстве.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке апелляционного производства повторно рассматривает дело.

Согласно материалам дела, заместителем прокурора Ростовской области постановлением от 06.08.2007г. в отношении ООО «Комстрой» возбуждено производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Поводом для возбуждения данного дела явилось обнаружение факта привлечения ООО «Комстрой» денежных средств Радачинской Н.А. для строительства многоквартирного дома по адресу: Ростов-на-Дону, переулок Песочный, 25. При этом, как указано в постановлении, ООО «Комстрой» не имеет разрешения на строительство, не опубликована проектная документация, договоры не соответствуют требованиям, установленным действующим законодательством.

Материалы административного производства были переданы в Региональную службу государственного строительного надзора Ростовской области. Заместитель руководителя службы Госстройнадзора, рассмотрев материалы дела, постановлением от 20.09.2007г. № 77035 привлек ООО «Комстрой» к административной ответственности по ч.1 ст.14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 400 000 рублей.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии факта нарушения обществом законодательства об участии в долевом строительстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации  по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

По смыслу указанной нормы существенным признаком предварительного договора является ясно выраженное намерение сторон заключить договор в будущем. Именно в этих целях оговариваются предмет и иные существенные условия будущего договора.

В то же время в силу положений статей 4, 5 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон), по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. При этом в качестве обязательных условий договора долевого участия в строительстве законодатель устанавливает определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией, срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства, цену договора, сроки и порядок ее уплаты, а также гарантийный срок на объект долевого строительства. Договор долевого участия в строительстве заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

Пунктом 1.1 имеющегося в материалах дела договора между ООО «Комстрой» (застройщиком) и Радачинской Н.А. (дольщиком) на дольщика возложена обязанность внести, а на застройщика – принять долю в денежном выражении для строительства жилого дома, а после получения разрешения на ввод в эксплуатацию – предоставить жилое помещение, соответствующее указанным в договоре размерам и иным характеристикам. Договором также определены порядок оплаты доли (раздел 3), порядок предоставления квартиры застройщиком (раздел 5), гарантийные обязательства застройщика (раздел 6), т.е. все существенные условия договора долевого участия в строительстве.

При этом пунктом 3.1 предусмотрено внесение оплаты дольщиком в день подписания договора (пункт 3.1) и далее в соответствии с указанным в  договоре графиком.

Таким образом, данный договор порождает самостоятельные правовые последствия в виде обязательств как застройщика, так и дольщика, в связи с чем доводы о предварительном характере договора не соответствуют фактическим обстоятельствам. Тот факт, что в пункте 1.4 договора содержится указание на заключение основного договора на долевое участие в строительстве после получения разрешения на строительство, на правовую квалификацию договора не влияет.

При этом приведенные выше условия договора, с учетом их системного анализа, позволяют сделать вывод о его направленности на привлечение денежных средств граждан для финансирования работ по строительству многоквартирного жилого дома  при несоблюдении установленной законом формы договора долевого участия в строительстве.

Объяснениями директора ООО «Комстрой» подтверждается то обстоятельство, что денежные средства дольщиков привлекаются и используются для финансирования строительных работ.

В соответствии с положениями Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон о долевом строительстве), право на привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, имеют отвечающие требованиям настоящего Федерального закона застройщики на основании договора участия в долевом строительстве (пункт 2 статьи 3); застройщик определяется как юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства в соответствии с настоящим Федеральным законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство (статья 2); застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с настоящим Федеральным законом и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды такого земельного участка (пункт 1 статьи 3).

ООО «Комстрой» не отрицает, что является застройщиком объекта, находящегося по адресу: г. Ростов-на-Дону, переулок Песочный, 25. При обращении в суд первой инстанции общество ссылалось на проведение необходимых работ по получению разрешения на строительство, а именно проведение необходимых экспертиз. Также из объяснений директора следует, что при проведении экспертизы потребовался проект планировки межевания квартала, который общество не смогло получить в Администрации города, что явилось причиной отсутствия положительного заключения экспертизы.

Таким образом, ООО «Комстрой» не отрицает факт