Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2008 по делу n А53-12843/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-12843/2008-С4-45

30 октября 2008 г.                                                                              15АП-6016/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 октября 2008 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесова Ю.И.

судей Т.Г. Гуденица, Н.Н. Смотровой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ИП Кузьминой А.С.: представитель не явился, извещен надлежащим образом (почтовое уведомление от 24.09.2008г.), заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя,

от ИФНС по г. Азову РО: Кучеренко Наталья Григорьевна (паспорт № 60 02 741702, выдан ОВД Азовского района Ростовской области) по доверенности №16-08/943 от 20.06.2008г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кузьминой Анны Станиславовны

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 19 августа 2008г. по делу № А53-12843/2008-С4-45

по заявлению индивидуального предпринимателя Кузьминой А. С.

к ИФНС России по г. Азову Ростовской области

о признании незаконным акта, принятых на его основании определения, протокола, предписания, постановления от 29.07.08г. о привлечении к административной ответственности, принятое судьей Барановой Н.В.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Кузьмина Анна Станиславовна обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Азову (далее – ИФНС по г. Азову) о признании незаконным и отмене постановления №192812/4 от 29.07.2008г. о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде штрафа в размере 4000 рублей; признании незаконным акта №192812 и принятых на его основании определения №192812/1 от 04.07.2008г., протокола №192812/3 от 14.07.2008г. и предписания №16.05-03/26 от 08.07.2008г.

Решением суда от 19.08.2008г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что материалами дела доказано совершение предпринимателем административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ. Налоговым органом соблюдена процедура привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель Кузьмина А.С. обжаловала его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе предприниматель просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что сотрудникам ФНС России не предоставлено действующим законодательством право осуществлять оперативно-розыскные мероприятия - контрольную закупку. Таким образом, акт №192812 является недопустимым доказательством по делу, поскольку составлен с нарушением закона. Торговое место не является строением, не обеспечивает сохранность товара. Не совпадают данные, указанные в акте проверки и в протоколе об административном правонарушении. В предписании от 08.07.08г. №16.05-03/26 в нарушение ст. 1.5 КоАП РФ указано, что предпринимателем нарушены положения ФЗ №54-ФЗ. На основании указанного предписания администрация рынка расторгла с предпринимателем договорные отношения. Административное расследование также было возбуждено незаконно, поскольку КоАП РФ не предусмотрено проведение административных расследований по данной категории дел.

Предприниматель Кузьмина А.С., извещенная надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание не явилась. От предпринимателя поступило ходатайство о рассмотрении дела в ее отсутствие.

Представитель налогового органа в судебном заседании возражал против удовлетворении апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие предпринимателя Кузьминой А.С.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя налоговой инспекции, суд апелляционной инстанции считает необходимым отменить решение суда.

Как следует из материалов дела, 03.07.2008г. сотрудниками ИФНС по г. Азову проведена проверка соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов с населением предпринимателем Кузьминой А.С.

В ходе проверки составлен акт №192812, в котором зафиксировано следующее: при покупке в торговом месте предпринимателя на рынке ЗАО «Азовский рынок» ручки шариковой стоимостью 8 руб., уплачена сумма 10 руб., продавцом выдана сдача 2 руб., кассовый чек не выдан, контрольно-кассовая техника не установлена.

14 июля 2008г. ИФНС по г. Азову составлен в отношении предпринимателя Кузьминой А.С. протокол об административном правонарушении по ст. 14.5 КоАП РФ, в котором указано, что предпринимателем нарушены положения Закона №54-ФЗ от 22.05.2003г. «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов с населением». Протокол составлен в присутствии предпринимателя Кузьминой А.С.

29 мая 2008г. начальником ИФНС по г. Азову вынесено постановление №192812/4 о привлечении предпринимателя Кузьминой А.С. к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5  КоАП РФ в виде штрафа в размере 4000 рублей.

Считая незаконным постановление налоговой инспекции от 29.05.2008г., предприниматель Кузьмина А.С. обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований предпринимателя.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 2 статьи 211 АПК РФ определено, что арбитражный суд признает незаконным и отменяет оспариваемое решение административного органа, если это решение или порядок его принятия не соответствует закону либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением полномочий.           

В соответствии со ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003г. №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно ст. 5 ФЗ от 22.05.03г. №54-ФЗ организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Акт проверки №192812, в котором зафиксирован факт правонарушения и на основании которого составлен протокол об административном правонарушении, является недопустимым доказательством по делу, поскольку составлен налоговыми инспекторами с нарушением закона.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003г. № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 №943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из материалов дела, в том числе акта №192812 в целях осуществления проверочных мероприятий покупка ручки шариковой была осуществлена лично государственным налоговым инспектором, проводившим проверку.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995г. № 144-ФЗ  «Об оперативно-розыскной деятельности» допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 Закона №144-ФЗ налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что налоговым органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации контрольная  (проверочная) закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом налогового органа (государственным налоговым инспектором), не наделенного правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

С учетом изложенного, у ИФНС по г. Азову отсутствовали правовые основания для привлечения предпринимателя Кузьминой А.С. к административной ответственности, поскольку материалами дела не доказано наличие в ее действиях события административного правонарушения. Постановление ИФНС по г. Азову №192812/4 от 29.07.2008г. является незаконным и подлежит отмене.

Решение суда от 19.08.2008г. об отказе в удовлетворении требований предпринимателя Кузьминой А.С. также подлежит отмене на основании ст. 270 АПК РФ.

Производство по делу в части требований предпринимателя о признании незаконным акта №192812 и принятых на его основании определения №192812/1 от 04.07.2008г., протокола №192812/3 от 14.07.2008г. подлежит прекращению.

В соответствии со статьей 207 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к компетенции арбитражного суда относится рассмотрение дел об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникшие из административных и иных правоотношений экономические споры, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, в том числе об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, решений и действий (бездействия) государственных органов, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

К ненормативным правовым актам относятся акты государственных органов и должностных лиц, устанавливающие, изменяющие или отменяющие права и обязанности определенного круга лиц, а также создающие правила поведения, рассчитанные на однократное применение.

Акт проверки, определение о возбуждении дела об административном правонарушении и назначении административного расследования, протокол об административном правонарушении не обладают признаками ненормативных актов. По своей правовой природе акт, определение, протокол являются процессуальными документами, фиксирующими факт совершения административного правонарушения. Таким образом, акт и протокол являются одними из доказательств по делу об административном правонарушении и должны быть исследованы и оценены судом применительно