Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2008 по делу n А32-66996/2005. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-66996/2005-53/1401

08 октября 2008 г.                                                                            № 15АП-3833/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен          08 октября 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Колесова Ю.И., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания Андреевой Е.В.

при участии:

от Ермолаевой Л.И.: не явился, извещен надлежащим образом (уведомление №74353, №74355, №74356)

от заинтересованного лица:

Кретова Р.Ф.- представитель по доверенности от 23.09.2008г. № 05-18/63 Борисов И.М.- представитель по доверенности от 30.09.2008г. № 05-18/142

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ермолаевой Лидии Ивановны

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04 апреля 2008г. по делу № А32-66996/2005-53/1401

по заявлению индивидуального предпринимателя Ермолаевой Лидии Ивановны

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России №8 по Краснодарскому краю

о признании незаконным решения от 19.08.2005г. № 544 в части

принятое в составе судьи Пристяжнюка А.Г.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Ермолаева Лидия Ивановна (далее – предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ИФНС России по г. Сочи Краснодарского края (далее – налоговая инспекция, правопредшественник Межрайонной ИФНС России № 8 по Краснодарскому краю) о признании незаконным решения от 19.08.2005г. № 544 в части НДС за 2002г. в сумме 169 471 руб., за 2004г. в сумме 287 468 руб., и соответствующих штрафных санкций.

Решением суда от 04 апреля 2008г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что предприниматель осуществляла деятельность по розничной и оптовой торговле, деятельность предпринимателя подпадает под общую систему налогообложения - оптовая торговля, под ЕНВД - розничная торговля. Предприниматель раздельный учет не вела, первичные документы на налоговую проверку не представила. Представленные в суд документы бухгалтерской отчетности не соответствуют требованиям законодательства.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратился предприниматель с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 04.04.2008г. отменить.

По мнению подателя жалобы, при осуществлении оптовой торговли предпринимателем уплачивался НДС, при осуществлении розничной торговли – ЕНВД. Суд не принял во внимание доводы предпринимателя: бухгалтерские документы не были представлены на налоговую проверку в связи с их кражей; акты камеральных налоговых проверок, проводимых 11.02.2004г., 16.02.2004г., 01.03.2004г. подтверждают факт уплаты налогов в полном объеме.  

В отзыве на апелляционную жалобу  налоговая инспекция просит  решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается по правилам главы 34 АПК РФ.

Рассмотрение дела начато сначала (ч. 2 ст. 18 АПК РФ) ввиду замены в составе суда.

Судом получено ходатайство предпринимателя о рассмотрении апелляционной жалобы в ее отсутствие. Представитель налоговой инспекции не возражал. Ходатайство удовлетворено протокольным определением суда.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя налоговой инспекции, оценив имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит  удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя, по результатам проведения которой составлен акт от 25.07.05 № 20-14/72 дсп. Согласно протоколу от 19.08.2005г. рассмотрение материалов налоговой проверки состоялось в присутствии представителя предпринимателя Брагинец В.В.

Налоговой инспекцией вынесено решение от 19.08.2005г. № 544 ДСП. Данным решением предприниматель привлечён к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 107 689 руб., доначислены пеня в сумме 206 234 руб., доначислен НДС в сумме 645 257 руб.

Предприниматель, не согласившись с указанным решением в части, обратилась с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

В соответствии со ст. 143, 146 НК РФ при осуществлении оптовой реализации товаров предприниматель является плательщиком НДС.

Согласно п. 1 ст. 163 НК РФ налоговый период в 2002г. установлен предпринимателем как календарный месяц. В соответствии с п. 2 ст. 163 НК РФ налоговый период в 2004г. установлен предпринимателем как квартал.

В силу ст. 166 НК РФ сумма НДС исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, которая при реализации товаров определяется как стоимость этих товаров, исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии с ст. 40 НК РФ без включения в них налога.

В соответствии со ст. 167 НК РФ налогоплательщик обязан определить момент определения налоговой базы для исчисления НДС.

Согласно объяснительной записке предпринимателя от 03.02.2004г. метод определения налоговой базы определен по мере отгрузки и предъявлении покупателям расчетных документов.

В силу п. 1,2 ст. 168 НК РФ при реализации товаров налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров обязан предъявлять к оплате покупателю этих товаров соответствующую сумму НДС, которая исчисляется по каждому виду этих товаров как соответствующая налоговой ставке процентная доля указанных цен (тарифов).

Согласно ст. 171 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в силу главы 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), а также документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Пунктом 1 ст. 169 НК РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Пунктом 2 этой статьи предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Пунктом 2 указанной статьи и пунктом 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.98 № 34н, установлен перечень обязательных реквизитов первичных учетных документов.

Системное толкование названных норм предполагает обязательность предъявления налогоплательщиком надлежаще оформленного счета-фактуры при заявлении права на налоговый вычет. На налогоплательщике лежит обязанность принять к налоговому учету надлежаще оформленные счета-фактуры.

Требования ст. 169 НК РФ, устанавливающей порядок оформления счетов-фактур, имеют императивный характер, несоблюдение которых влечет за собой определенные последствия в виде отказа в принятии к налоговому вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных продавцом.

В соответствии с п. 4 ст. 170 и п. 7 ст. 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с деятельностью, облагаемую единым налогом на вмененный доход, иную деятельность (в данном случае оптовая торговля), обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении деятельности облагаемой единым налогом и иной деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения, а также вести раздельный учет сумм налога на добавленную стоимость.

Суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

Как видно из материалов дела, предприниматель в проверяемом периоде осуществляла деятельность по розничной и оптовой торговле.

Суд первой и апелляционной инстанции установил, что в соответствии со ст. 143 НК РФ предприниматель - являлась плательщиком НДС по деятельности - оптовая торговля. По деятельности, связанной с розничной торговлей предприниматель являлась плательщиком ЕНВД.

При проведении проверки налоговой инспекцией установлена неуплата НДС за 2002г. в сумме 173 791 руб., за 2004г. в сумме 287 468 руб. (в оспариваемой части).

В нарушение п.3 ст. 164 НК РФ предприниматель при исчислении НДС за январь и февраль 2002г. неправомерно применила расчетную ставку 16,67%, при указанных обстоятельствах налоговая инспекция пришла к обоснованному выводу о занижении НДС в январе 2002 г. на 977 руб., в феврале – на 1 254 руб.

Кроме того, предприниматель допустила арифметическую ошибку, в результате чего НДС за октябрь 2002г. занижен на 2 089 руб.

Налоговой инспекцией были выставлены предпринимателю требования от 12.05.2005г. № 20/1797, от 23.05.2005г. № 20/1969, от 06.06.2005г. № 20/2137 о предоставлении документов, необходимых для проведения выездной налоговой проверки и подтверждающих заявленные предпринимателем вычеты по НДС. Истребуемые документы предпринимателем в установленные сроки налоговой инспекции не представлены. Согласно объяснению представленному предпринимателем, бухгалтерские документы украдены вместе с товарно-материальными ценностями в декабре 2004г., что подтверждается справкой Адлерского РОВД г. Сочи.

Судом первой и апелляционной инстанции установлено, что предприниматель в 2002г. раздельный учет не вела и к вычетам предъявляла весь НДС, уплаченный продавцам при приобретении товаров для последующей перепродажи как в розничной, так и оптовой торговле. Кроме того, на проверку счета-фактуры и другие бухгалтерские документы предпринимателем представлены не были.

В 2004г. предприниматель раздельный учет также не вела, первичные документы на налоговую проверку не представила. НДС при реализации товаров детским дошкольным учреждениям и школам дополнительно к цене реализуемых товаров предпринимателем не предъявлялся, оплата за указанные товары производилась в безналичной форме.

Судом первой и апелляционной инстанции установлено, что предпринимателем в нарушение п. 4 ст. 170 НК РФ раздельный учёт сумм НДС документально не подтверждён, вследствие чего сумма НДС по приобретённым товарам вычету не подлежит.

Суд первой инстанции обоснованно не принял довод предпринимателя о том, что у него велась бухгалтерская документация и налоги платились в полном объеме, что подтверждается актами камеральных проверок. Так, аналогичное правонарушение было выявлено налоговой инспекцией при проведении камеральной налоговой проверке декларации по НДС за 4-й квартал 2003г., по результатам которой принято решение от 09.03.2004г. № 255/300 ДСП о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 19 657,6 руб., доначислены пени по НДС в сумме 2 211,48 руб., НДС в сумме 98 288 руб.

Исходя из того, что выездная налоговая проверка была начата 23.05.2005г., решение вынесено 19.08.2005г. следует, что предпринимателем в течение трех месяцев не принимались попытки к восстановлению документов бухгалтерской и налоговой отчётности.

Как видно из материалов дела, судом первой инстанции по ходатайству предпринимателя была назначена судебно-бухгалтерская экспертиза, проведение которой было поручено эксперту аудиторской фирмы ООО «Адлер-Аудит». Экспертиза не была проведена по причине не представления предпринимателем необходимых для проведения экспертизы дополнительных документов и в связи с невнесением денежных средств на проведение данной экспертизы.

Однако предпринимателем в материалы дела представлено заключение по специальному аудиторскому заданию по проверке НДС физического лица, проведённой ООО «Аудиторская фирма «Родос-Аудит» по заказу предпринимателя.

Суд первой инстанции обоснованно не принял данное заключение в качестве надлежащего доказательства. Так, суд не ставил вопросы перед данной организацией, не поручал проведение судебно-бухгалтерской экспертизы ООО «Аудиторская фирма «Родос-Аудит». Кроме того, налоговая инспекция не имела возможности высказать в судебном заседании своё мнение о проведении экспертизы данным обществом, поставить перед экспертом свои вопросы. Помимо этого, в представленном заключении не имеется сведений о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В ходе рассмотрения дела в суд первой инстанции предпринимателем были представлены