Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2008 по делу n А32-12324/2006. Отменить решение, Принять отказ от иска, Прекратить производство по делу (ст. 49, 150, 151, 269 АПК)

недостатков строительно-монтажных работ двухэтажного промышленного здания, расположенного по адресу: г. Славянск-на-Кубани, ул. Ковтюха, 16, составляет 359529 рублей (т. 3, л. д. 14).

Исполняя указания кассационной инстанции,  суд апелляционной инстанции истребовал документы, подтверждающие квалификацию лиц, проводивших исследования по определению объема и стоимости недостатков работ, выполненных истцом (подрядчиком), а также в соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вызвал эксперта ООО «Эксперт»  в судебное заседание для дачи необходимых пояснений по заключению. 

В суд апелляционной инстанции прибыл эксперт  общества с ограниченной ответственностью «Эксперт»  Васильченко Андрей Валерьевич, который пояснил суду, что осмотр объекта проводился на месте путем визуального осмотра с составлением рабочих записей, с применением фотографической техники и без составления отдельных актов осмотра. Специалистами общества также была самостоятельно определена стоимость работ,  необходимых для устранения выявленных недостатков строительно-монтажных работ двухэтажного промышленного здания, расположенного по адресу: г. Славянск-на-Кубани, ул. Ковтюха, 16, которая составила 359529 рублей. Лицензией на проведение оценочных работ ООО «Эксперт» не обладает, поскольку экспертная деятельность не подлежит лицензированию. Деформация колонн предмета подрядных работ подтверждается фотографиями, приложенными к заключению, отклонения от оси являются дефектами монтажа и не могли произойти из-за осадки фундамента здания.  При производстве экспертизы были применены отвес, ключ,  рулетка и  установлено, что на кровле здания необходимо снять профнастил в целях выравнивания балки.

Из исследовательской  части экспертного заключения (л.д. 10, т.3) следует, что фиксация доказательственной  информации производилась экспертом в наглядно-образной форме путем фотографирования цифровым фотоаппаратом PENTAX Optio S4i № 7782030. В ходе проведения экспертного  осмотра экспертом проведены работы, заключающиеся в фиксации объекта исследования путем фотографирования, в изучении конструктивного решения объекта, проведении необходимых замеров для определения объемов работ. Работы, связанные с анализом результатов экспертного осмотра, производством вычислительных процессов, связанных с подготовкой исходных данных для выполнения  расчетов, проводились экспертом в здании ИПБ «Эксперт».

В ходе проведения экспертного осмотра объекта исследования  тёплого двухэтажного промышленного здания размерами 14х30х7,2 м., расположенного по адресу: г. Славянск-на-Кубани, ул. Ковтюха, 16,  экспертом выявлены следующие недостатки работ: деформация (сползание) утеплителя стен второго этажа на 0,4 м., что привело к появлению мостиков холода и повышенным теплопотерям, деформация профиля колонн в местах болтовых соединений, что не соответствует требованиям п.п. 4.2 и 4.16 СНиП 3.03.01-87 «Несущие и ограждающие конструк­ции» (приложение №1, фото 5, 6); сварные швы ферм и колонн имеют неровную поверхность, наплывы металла, неудалённый шлак, брызги, что не соответствует требованиям п.п. 4.10.4, 4.10.8 ГОСТ 23118-99 «Конструкции стальные строительные. Общие технические условия» (приложение №1, фото 2, 4); фактическое совмещение осей нижнего и верхнего пояса ферм относительно друг друга (в плане) превышает 0,004 (фактически составляет от 0,011 до 0,025) высоты фермы (1,70 м.), что не соответствует требованиям п. 4.65 СНиП 3.03.01-87 «Несу­щие и ограждающие конструкции»; элементы колонн и ферм деформированы локально (имеют вмятины), что не соответствует требованиям п.п. 4.2 СНиП 3.03.01-87 «Несущие и ограждающие конст­рукции» (см. приложение №1, фото 8);  при закручивании болтовых соединений до отказа произойдёт деформация профиля конструкции (см. приложение №1, фото 5); окна из поликарбоната имеют многочисленные трещины различного направления                 (приложение №1, фото 7); световой проём из сотового поликарбоната имеет деформации в местах крепления, влагу в сотах (см. приложение №1, фото 10, 11); торцевые насадки на торцах листа из сотового поликарбоната отсутствуют (при­ложение №1, фото 12); 24 плиты ЦСП полового покрытия второго этажа, имеют трещины и сколы в местах крепления (приложение №1, фото 13, 14).   

Экспертом установлено, что для устранения выявленных  недостатков необходимо устранить отклонение фактического положения смонтированных стропильных ферм в соответствии с действующими строительными нормами и правилами; устранить деформацию утеплителя  стен второго этажа (по оси А) в проектное положение; произвести замену плит ЦСП, имеющих трещины и сколы; заменить сотовый поликарбонат; выправить локальную деформацию  колонн; выправить деформацию колонн в местах болтовых соединений с установкой втулок жесткости, стоимость указанных работ   определена экспертом  в  359529 руб.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Документы, подтверждающие квалификацию экспертов,  представлены во исполнение указаний кассационной инстанции в апелляционную инстанцию.   

Дипломом серия  №  ФВ № 271207, выданным 27.06.91 Кубанским  госагроуниверситетом подтверждается высшее образование   Васильченко Андрея Валерьевича по специальности сельскохозяйственное строительство. Трудовая книжка подтверждает  занятие   Васильченко А.В.  должностей   инженера строительного отдела института,  специалиста  в отделе судебно-строительно-технических экспертиз в Краснодарской лаборатории судебных экспертиз МЮ РФ,  эксперта отдела строительно-технических экспертиз с 1996 года по 2006 г. в отделе судебно-строительно-технических экспертиз в  ГУ  Краснодарская лаборатория судебной экспертизы МЮ РФ. Представлены в апелляционную инстанцию и документы подтверждающие квалификацию эксперта Шутова Сергея Леонидовича. 

Согласно сертификата от 12.06.95 г., выданного Краснодарским отделением Российского общества оценщиков Васильченко А.В.  успешно прошел профессиональную подготовку по курсу «Оценка рыночной стоимости недвижимости». В соответствии с протоколом № 696  от 30.11.01 заседания экспертно- квалификационной комиссии  Южного регионального центра судебной экспертизы МЮ РФ Васильченко А.В.  подтверждено право  самостоятельного производства строительно-технических экспертиз по специальности 16.1 «Исследование строительных объектов и территории, функционально связанной с ними».

Из информации ООО «Эксперт» от 25.08.08, направленной в адрес судов Краснодарского края следует, что обществом за 2003-2008 г.г.   проведено более 1500 экспертиз по гражданским и уголовным делам различной направленности.  

Указанные сведения, по мнению апелляционной инстанции, не позволяют усомниться в квалификации экспертов и правильности выводов, сделанных в экспертном заключении. О проведении дополнительной или повторной экспертизы другим экспертным учреждением при новом рассмотрении стороны не ходатайствовали, и как следует из материалов дела отводов экспертам при проведении экспертиз не заявляли.

Кроме того, контррасчет объёма и стоимости работ,  необходимых для устранения выявленных недостатков строительно-монтажных работ двухэтажного промышленного здания, расположенного по адресу: г. Славянск-на-Кубани, ул. Ковтюха, 16,  обществом как в суд первой, так и в суд  апелляционной инстанции не представлен.

С учетом изложенного,  решение суда  первой инстанции в части отказа в удовлетворении первоначального иска и  удовлетворения встречного иска в части взыскания переплаты, образовавшейся в результате уменьшения стоимости фактически выполненных обществом работ на стоимость работ по устранению недостатков подлежит оставлению без изменений.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы подлежат распределению между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, следовательно,  расходы по уплате государственной пошлины по первоначальному иску и встречному иску в части взыскания переплаты, образовавшейся в результате уменьшения стоимости фактически выполненных обществом работ на стоимость работ по устранению недостатков,   а также расходы по  проведению экспертизы в размере 89600 рублей (платежное поручение № 3128 от 14.06.07 –л.д. 136, т.2) и вызову эксперта в судебное заседание апелляционной инстанции в размере 1500  (квитанция к приходному кассовому ордеру № 162 от 22.09.08 и кассовый чек от 22.09.08) подлежат возложению на общество.  В связи с отказом от встречного иска в части взысканию  неустойки, государственная пошлина подлежит возврату компании из федерального бюджета. 

   Как следует из пункта 1 статьи 325 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если приведенный в исполнение судебный акт отменен полностью или в части и принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, ответчику возвращается все то, что было взыскано с него в пользу истца по отмененному или измененному в соответствующей части судебному акту.

   В соответствии с частью 1 статьи 326 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о повороте исполнения судебного акта разрешается арбитражным судом, принявшим новый судебный акт, которым отменен или изменен ранее принятый судебный акт.

При новом рассмотрении  дела компанией представлены  доказательства исполнения отмененного кассационной  инстанцией  постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2008г. по делу № А32-12324/2006-42/327, о чем свидетельствует представленное в материалы дела платежное поручение  № 1 от 16.04.08 на сумму   356132 рубля о взыскании с компании в пользу общества по исполнительному листу № 000868 от 03.04.08, выданному во исполнение постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.03.08 г.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 49, 258, 269 – 271,  325, частью 1 статьи 326 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

            решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16 января 2008 г. по делу  № А32-12324/2006-42/327   изменить.

            Отменить решение от 16 января 2008 г. по делу  № А32-12324/2006-42/327   в части удовлетворения встречного иска о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Жалыбин и К» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Цементная Транспортная Компания» неустойки в размере 697056 рублей 87 копеек и в этой части производство прекратить в связи с отказом  общества с ограниченной ответственностью «Цементная Транспортная Компания» от этой части требований. 

            Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Жалыбин и К»  ИНН 2337024901, расположенного по адресу: Краснодарский край, Крымский район,                      с. Экономическое, улица Победы, 22а в пользу общества с ограниченной ответственностью «Цементная Транспортная Компания»  129610 рублей 16 копеек, в том числе 37029 рублей переплаты, образовавшейся в результате уменьшения стоимости фактически выполненных обществом работ на стоимость работ по устранению недостатков, 91100 рублей расходов по проведению экспертизы и вызова эксперта в судебное заседание апелляционной инстанции,  1481 рубль 16 копеек в возмещение уплаченной государственной пошлины.

            Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Цементная Транспортная Компания» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 13244 рубля 14 копеек. 

            В части отказа в удовлетворении первоначального иска и взыскании с  общества с ограниченной ответственностью «Жалыбин и К» в доход федерального бюджета государственной пошлины в размере 8632 рубля 64 копейки оставить решение суда без изменений.

            Произвести поворот исполнения отмененного кассационной инстанцией постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.03.08 г. по  делу № А32-12324/2006-42/327.

            Взыскать в поворот исполнения отмененного постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда    от 28.03.08г. по  делу № А32-12324/2006-42/327  с  общества с ограниченной ответственностью «Жалыбин и К», ИНН 2337024901, расположенного по адресу: Краснодарский край, Крымский район,                                  с. Экономическое, улица Победы, 22а  в пользу общества с ограниченной ответственностью «Цементная Транспортная Компания»  356132  рублей 00 копеек.

            Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                         М.Г. Величко

Судьи                                                                                                          С.В. Ехлакова

              Ю.И. Баранова