Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2008 по делу n А32-12324/2006. Отменить решение, Принять отказ от иска, Прекратить производство по делу (ст. 49, 150, 151, 269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-12324/2006-42/327

29 сентября 2008 г.                                                                            15АП-1095/2008-НР

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2008 года

Полный текст постановления изготовлен 29 сентября 2008 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Величко М.Г.

судей Ехлаковой С.В. Барановой Ю.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Потаповой С.С.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Жалыбин и К»: представитель Абросимов Д.В. по доверенности от 13.02.2008г.

от общества с ограниченной ответственностью «Цементная Транспортная Компания»: представитель Панасенко И.А. по доверенности от 09.06.2008г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

общества с ограниченной ответственностью «Жалыбин и К»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 16 января 2008 г. по делу № А32-12324/2006-42/327

по иску  общества с ограниченной ответственностью «Жалыбин и К» к

обществу с ограниченной ответственностью «Цементная Транспортная Компания»,

о взыскании 356132 руб.

и  встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Цементная Транспортная Компания»

к  обществу с ограниченной ответственностью «Жалыбин и К»

о взыскании 697056 рублей 87 копеек неустойки и 37029 рублей переплаты, образовавшейся в результате уменьшения стоимости фактически выполненных обществом работ на стоимость работ по устранению недостатков,

принятое в составе судьи Баганиной С.А

УСТАНОВИЛ:

ООО «Жалыбин и К» (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с иском к ООО «Цементная Транспортная Компания» (далее - компания) о взыскании 356132 рубля по договору подряда от 15.08.2005 N 33, в том числе 322000 рублей долга и 34132 рубля неустойки.

Компания предъявила встречный иск о взыскании 697056 рублей 87 копеек неустойки и 37029 рублей переплаты, образовавшейся в результате уменьшения стоимости фактически выполненных обществом работ на стоимость работ по устранению недостатков, рассчитанную экспертом в сумме 359529 рублей, причиненного в результате некачественного исполнения обязательств по договору (требования уточнены).

Определением от 03.07.2006 по ходатайству ответчика назначена судебно-строительная экспертиза, проведение которой поручено ООО «Юринстрой» (т. 2, л. д. 64). Определением от 15.02.2007 по ходатайству истца суд назначил дополнительную судебно-строительную экспертизу, поручив ее проведение ООО «Эксперт». Производство по делу приостановлено до получения экспертного заключения (т. 2, л. д. 121).

Определением от 10.01.2008 производство по делу возобновлено (т. 3, л. д. 29).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 16.01.2008 в удовлетворении первоначального иска отказано. По встречному иску с общества в пользу компании взыскано 734085 рублей 87 копеек, в том числе 37029 рублей долга, 697056 рублей 87 копеек неустойки, 13840 рублей 86 копеек расходов по уплате государственной пошлины, а также 89600 рублей расходов по оплате услуг эксперта.

Суд исходил из того, что при рассмотрении спора стороны в порядке статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации достигли соглашения о стоимости фактически выполненных объемов работ (по изготовлению проекта, изготовлению и монтажу металлоконструкций) в размере 3277 тыс. рублей. Стороны также пришли к соглашению о том, что техническое задание (пункт 2.1.2 договора) получено обществом в день оплаты компанией аванса (т.е. 16.08.2005). На основании выводов, изложенных в заключениях экспертов от 23.11.2006 и 29.11.2007, суд признал обоснованными возражения ответчика о ненадлежащем качестве выполненных истцом работ. Поэтому требования общества о взыскании с компании 322 тыс. рублей долга и 34132 рублей неустойки отклонены в связи с необоснованностью. Поскольку экспертами установлено, что на устранение выявленных недостатков потребуется 359529 рублей, сумма переплаты по договору подряда составила 37029 рублей. В связи с просрочкой исполнения работ компания правомерно требует взыскать с общества 697 056 рублей 87 копеек неустойки, предусмотренной пунктом 5.1 договора (т. 3, л. д. 31).

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2008 решение отменено. Первоначальный иск общества удовлетворен, в удовлетворении встречного иска компании отказано.

Апелляционный суд не принял во внимание соглашение сторон о получении обществом технического задания 16.08.2005 (т.е. в день оплаты аванса компанией), установив, что оно заключено истцом с нарушением статей 62, 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд пришел к выводу, что общество не нарушало сроков выполнения работ, так как задержка вызвана неготовностью стройплощадки для передачи истцу (статья 719 Гражданского кодекса Российской Федерации). Поэтому отсутствуют основания для взыскания с общества неустойки за нарушение сроков исполнения подрядного договора. Удовлетворяя требование компании по возмещению расходов на устранение недостатков, суд первой инстанции не учел, что это право возникает у заказчика только в том случае, если оно предусмотрено в договоре подряда (статья 723 Гражданского кодекса Российской Федерации). Между тем в договоре от 15.08.2005 N 33 такое право компании (заказчику) не предоставлено, а требование об устранении недостатков она не заявляла. По правилам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации компания (заказчик) обязана доказать объем и стоимость некачественно выполненных обществом (подрядчиком) работ. Однако соответствующие доказательства ответчиком не представлены. Заключения экспертов от 23.11.2006 и 29.11.2007, на которые сослался суд первой инстанции, не соответствуют требованиям статей 82, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и противоречат друг другу. Поэтому они не могут достоверно подтверждать наличие недостатков в выполненных истцом подрядных работах. Поскольку стороны не подтвердили намерения требовать проведения новой экспертизы, а соответствующие исследования проводятся обычно только после поступления денежных средств на счет экспертного учреждения, апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии у него возможности назначить повторную экспертизу по собственной инициативе. Требования общества о взыскании с компании долга за выполненные работы и неустойки за просрочку их оплаты подтверждены документально и подлежат удовлетворению на основании статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (т. 6, л. д. 40).

Постановлением Федерального  арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16 июля 2008 года постановление апелляционной инстанции отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

   Кассационная инстанция указала  на то, что апелляционной суд делая вывод о недоказанности ответчиком ненадлежащего качества подрядных работ, не учел, что недостатки при выполнении работ выявлены как экспертами ООО «Юринстрой», так и специалистами общества «Эксперт»; эти недостатки отражены в заключениях от 23.11.2006 и 29.11.2007, они носят схожий (часто аналогичный) характер. Суд не принял во внимание и не дал оценки цветным фотографиям объекта исследования (здания, расположенного по адресу: г. Славянск-на-Кубани, ул. Ковтюха, 16), приложенным к экспертным заключениям, и визуально отражающим качество работ (состояние сварных швов, болтовых соединений, элементов колонн, окон кровли, полового покрытия и др.). При несогласии суда с экспертными заключениями, проведение повторной экспертизы возможно не только по ходатайству лица, участвующего в деле, но и по инициативе суда. Апелляционный суд обоснованно сослался на нарушения, допущенные судом первой инстанции в определении о назначении экспертизы, порученной негосударственной экспертной организации (пункт 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66). Вместе с тем, неуказание фамилии, имени и отчества эксперта, а также сведений, касающихся его профессиональных данных (об образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности) не лишает суд апелляционной инстанции возможности выяснить квалификацию лиц, проводивших исследования по определению объема и стоимости недостатков работ, выполненных истцом (подрядчиком). Часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предоставляет суду право вызвать эксперта в судебное заседание, где он вправе дать необходимые пояснения по заключению и обязан ответить на возникшие у суда вопросы. 

Указания кассационной инстанции в порядке статьи 289 Арбитражно-процессуального кодекса РФ  обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

При новом рассмотрении представитель общества с ограниченной ответственностью «Жалыбин и К» поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель общества с ограниченной ответственностью «Цементная Транспортная Компания» в судебном заседании не согласился с доводами апелляционной жалобы, заявил ходатайство об отказе от исковых требований в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью «Жалыбин и К» неустойки в размере 697056,87 рублей, а также заявил ходатайство о взыскании по итогам рассмотрения апелляционной жалобы с  общества судебных расходов, в том числе 1500 рублей за вызов эксперта в судебное заседание апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение  дела  в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Оценив правомерность частичного отказа от иска в соответствии с требованиями статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ,  проверив полномочия лица, заявившего ходатайство о частичном отказе от иска, апелляционная инстанция  не усматривает  процессуальных препятствий к принятию отказа,  поскольку он не противоречит закону и не нарушает права других лиц, а потому отказ принят судом.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

В судебном заседании 25.09.2008г. судом объявлялся перерыв до 10 час. 10 мин. 26.09.2008г.

Изучив материалы дела, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

   Как видно из материалов дела и установлено судебными инстанциями, сторонами заключен договор от 15.08.2005 N 33 (т. 1, л. д. 7). По условиям договора общество (подрядчик) обязалось разработать техническую документацию, изготовить облегченные металлоконструкции из специальных гнутых профилей для 2-этажного теплого промышленного здания и осуществить их монтаж, а компания (заказчик) - принять работы и оплатить в соответствии с пунктами 3.1, 3.2 договора. Стоимость работ по договору стороны согласовали в сумме 3 277 тыс. рублей. В пункте 2.1.1 договора предусмотрено, что подрядчик выполняет свои обязательства в течение 50 рабочих дней после получения авансового платежа и получения технического задания. В случае невыполнения сторонами своих обязательств по срокам они выплачивают неустойку в размере 0,1% за каждый день просрочки от той суммы, по которой не выполнены обязательства (пункт 5.1 договора).

Авансовый платеж в размере 1641 тыс. рублей перечислен заказчиком 16.08.2005 (т. 1, л. д. 47).

В подтверждение выполнения подрядных работ общество представило суду акт промежуточной приемки ответственных конструкций от 20.11.2005, а также акты приемки выполненных работ по законченному строительством объекту от 09.01.2006 и 09.02.2006 (т. 1, л. д. 8, 9, 35).

В связи с неполной оплатой подрядных работ общество обратилось с иском о взыскании с компании 322 тыс. рублей долга и 34 132 рублей договорной неустойки.

Заказчик предъявил встречный иск о взыскании излишне уплаченных подрядчику денежных средств и неустойки, ссылаясь на ненадлежащее качество выполненных работ.

При рассмотрении спора в суде первой инстанции стороны 07.07.2006 в порядке статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации достигли соглашения о стоимости фактически выполненных объемов подрядных работ (по изготовлению проекта, изготовлению и монтажу металлоконструкций) в размере 3 277 тыс. рублей (т. 2, л. д. 62). Таким образом, объем подрядных работ и их стоимость согласованы сторонами. Данное соглашение утверждено судом, полномочия представителей на заключение данного соглашения подтверждены доверенностями.

В силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Таким образом, для соразмерного уменьшения стоимости работ заказчику (истцу по встречному исковому заявлению) необходимо доказать объем и стоимость недостатков работ, выполненных подрядчиком (ответчиком).

Суд первой инстанции назначил две судебно-строительные экспертизы, одна из которых выполнена ООО «Юринстрой», другая - обществом «Эксперт».

Из анализа экспертных заключений от 23.11.2006 и 29.11.2007 следует, что стоимость работ (с учетом стоимости материалов), необходимых для устранения выявленных