Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2008 по делу n А53-10686/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-10686/2008-С4-7

17 сентября 2008 г.                                                                               15АП-5550/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 сентября 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуденица Т.Г.,

судей Колесова Ю.И., Смотровой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Жигало Н.А.

при участии:

от заявителя – ООО «Аксай-Авто» – представителя Тихоновой Г.М., паспорт серия 6003 №899617, выдан ОВД Октябрьского района г.Ростова-на-Дону 22.04.2003г., доверенность от 10.01.2008г.,

от административного органа – ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону – представителя Дружининой А.Н., паспорт серия 6005 №252245, выдан ОВД г.Батайска Ростовской области 17.03.2005г., доверенность от 08.09.2008г. №16-01/63985,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 07 августа 2008 года по делу № А53-10686/2008-С4-7

принятое в составе судьи Липатовой В.И.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Аксай-Авто»

об отмене постановления инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Ростова-на-Дону №92 от 03.07.2008г. по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Аксай-Авто» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением об отмене постановления инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Ростова-на-Дону (далее – налоговая инспекция) №92 от 03.07.2008г. по делу об административном правонарушении, которым общество привлечено к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 30000 рублей.

Решением суда от 07 августа 2008 года постановление налоговой инспекции №92 от 03.07.2008г. признано незаконным и отменено на том основании, что административным органом нарушена процедура привлечения общества к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, налоговая инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда от 07.08.2008г. отменить, полагая, что порядок привлечения общества к административной ответственности соблюден.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель общества возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, пояснив, что присутствовала при составлении протокола по делу об административном правонарушении на основании доверенности от 20.06.2008г. с общими полномочиями. Телефонограмму налоговой инспекции  о времени и месте составления протокола по делу об административном правонарушении приняла секретарь общества.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда от 07 августа 2008 года подлежит отмене ввиду неправильного применения норм материального права.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно статье 2 Федерального закона от 22.05.2003г. №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Федеральный закон от 22.05.2003г. №54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. К контрольно-кассовой технике, используемой при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, относятся контрольно-кассовые машины, оснащенные фискальной памятью, электронно-вычислительные машины, в том числе персональные, программно-технические комплексы (статья 1 Федерального закона от 22.05.2003г. №54-ФЗ).

Статьей 5 Федерального закона от 22.05.2003г. №54-ФЗ установлены обязанности организаций, применяющих контрольно-кассовую технику, по ее регистрации в налоговых органах; по применению при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправной контрольно-кассовой техники, опломбированной в установленном порядке, зарегистрированной в налоговых органах и обеспечивающей надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов; по выдаче покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанных контрольно-кассовой техникой кассовых чеков.

Согласно пункту 4.1 Типовых правил эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденных Минфином РФ 30.08.1993г. №104 кассир-операционист или другое материально ответственное лицо (контролер-кассир, официант, продавец, буфетчик, приемщик заказов и др.) обязаны получить от покупателей (клиентов) деньги за товары или оказанные услуги согласно сумме, называемой покупателем (клиентом), обозначенной в прейскуранте на оказываемые услуги, ценнике на продаваемый товар, в предприятиях общественного питания обозначенной в меню, или ценников в следующем порядке:

а) четко назвать сумму полученных денег и положить эти деньги отдельно на виду у покупателя (клиента);

б) напечатать чек - при расчетах с использованием контрольно - кассовой машины;

в) назвать сумму причитающейся сдачи и выдать ее покупателю (клиенту) вместе с чеком (при этом бумажные купюры и разменную монету выдать одновременно).

Статьей 14.5. КоАП РФ установлена административная ответственность за продажу товаров гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 31.07.2003г. №16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин» разъяснено, что под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать: фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия); использование контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговых органах; использование контрольно-кассовой машины, не включенной в Государственный реестр; использование контрольно-кассовой машины без фискальной (контрольной) памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти (соответствующее требование установлено статьей 4 Федерального закона от 22.05.2003г. №54-ФЗ); использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти (наличие на контрольно-кассовой машине пломбы центра технического обслуживания в силу статей 4 и 5 Федерального закона от 22.05.2003г. №54-ФЗ является обязательным условием допуска контрольно-кассовой машины к применению); пробитие контрольно-кассовой машиной чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом).

Из материалов дела следует, что 10 июня 2008 года сотрудником налоговой инспекции в личных целях произведена поездка в легковом такси Хэнде Соната государственный номер Х 252 АЕ 161 по маршруту  пр. Ворошиловский – пр. Кировский, 100/74. Перевозку осуществлял работник общества – водитель Олейников Н.Е. – на основании путевого листа серия В №52 09-10.06.2008г. Пассажирами водителю Олейнику Н.Е. уплачено 150 рублей. При получении оплаты водителем не был выдан кассовый чек, контрольно-кассовая техника не применена.

Актом о проверке наличных денежных средств от 10.06.2008г. установлен излишек денежных средств в кассе общества в размере 1070 рублей. Акт проверки подписан водителем Олейниковым Н.Е. без возражений.

Результаты проверки зафиксированы в акте проверки №159665 от 10.06.2008г., подписанном водителем Олейниковым Н.Е.

В объяснениях от 10.06.2008г. водитель Олейник Н.Е. указал, что кассовый чек был пробит после выдачи сдачи с 500 рублей, поскольку кассовый аппарат находился в багажном отделении из-за отсутствия места в салоне автомобиля.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является, в частности: непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения; сообщения и заявления физических и юридических лиц, а также сообщения в средствах массовой информации, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения (за исключением административных правонарушений, предусмотренных частью 2 статьи 5.27, статьями 14.12, 14.13 КоАП РФ).

На основании части 1 статьи 28.3, статьи 23.5 КоАП РФ должностные лица налоговых органов уполномочены составлять протоколы и рассматривать дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.5 КоАП РФ.

По выявленному факту сотрудниками налоговой инспекции составлен акт проверки от 10.06.2008г. №159665 и протокол об административном правонарушении от 20.06.2008г. №92.

По итогам рассмотрения материалов проверки налоговая инспекция вынесла постановление от 03.07.2008г. №92 о привлечении общества к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 30000 рублей.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что вышеисследованными доказательствами подтверждается совершение обществом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ.

Однако выводы суда о несоблюдении административным органом процедуры привлечения к административной ответственности основаны на неправильном применении норм материального права.

Согласно статье 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется с участием законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В протоколе отражаются объяснения физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения, при составлении протокола названным лицам разъясняются права и обязанности, о чем делается запись в протоколе. Они вправе представлять объяснения и замечания по факту правонарушения и содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит императивного указания о способе извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте рассмотрения протокола об административном правонарушении и не предусматривает вручение извещения лично законному представителю юридического лица. Таким образом, извещение предприятия, привлекаемого к административной ответственности, о времени и дате рассмотрения административного дела путем вручения извещения его работнику не нарушает требований закона.

Цель извещения состоит в том, что лицо, в отношении которого составляется протокол, должно иметь точное представление о времени и месте его составления. Таким образом, сам по себе факт составления протокола об административном правонарушении без участия законного представителя юридического лица не свидетельствует о нарушении порядка составления протокола.

В том случае, когда лицо, в отношении которого