Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2010 по делу n А32-43292/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

месяца, следующего за отчетным месяцем транспортировки газа или при подписании акта с особым мнением, акт поданного - принятого газа считается принятым потребителем на условиях ГРО.

Расчет стоимости услуг за транспортировку газа производится исходя из фактического объема транспортировки, указанного в приложении №2 к акту протраспортированного принятого газа.

Пунктом 4.3. дополнительного соглашения сторонами установлено, что расчет за услуги по транспортировке газа производится потребителем ежемесячно, путем перечисления денежных средств на расчетный счет ГРО: аванс до 25 числа месяца, предшествующему месяцу транспортировки, в размере 100 % стоимости планируемого объема услуг по транспортировке газа, определенного в соответствии с п. 2.2.1. с применением тарифа соответствующей объемной группы, путем выписки платежных поручений, в поле назначения платежа которых указывается: номер договора и дата его заключения, назначение платежа, вид платежа, наименование месяца, за который производится расчет, сумма НДС, а также номер счета-фактуры.

Как следует из материалов дела 08 августа 2008 г. в ходе плановой проверки представителем ООО «Краснодаррегионгаз» Хоружиным И.С. было выявлено, что ИП Паркати А.Г. используется природный газ для газовой печи по выпечке лавашей. Для учета расхода газа установлен счетчик газа СГМН-1М G-6, выпуска 2003 г. ,зав. № 056473, показание счетчика газа 43427м³. На момент проверки пломба на накидных гайках присоединения счетчика к газопроводу была сорвана, голографическая наклейка на счетном механизме отсутствует. Был установлен срок до 11 августа 2008 г. представить на Сочинский участок проект газоснабжения мини хлебопекарни, паспорт счетчика газа и паспорт печи для выпечки хлеба, что подтверждено представленным в материалы дела актом от 08 августа 2008 г. № 08.08.08/01 (т. 1 л.д. 110). Со стороны ответчика акт подписан его работником пекарем Хугаевым Д.Г.

11 августа 2008 г. представителем Сочинского участка Акопяном М.Е. были установлены пломбы на счетчике газа и счетном механизме ИИ Паркати А.Г. №№ 0001644, 089513 , показание счетчика газа 43512м3 (оформлен акт от 11 августа 2008 г. № 08.08.08/02), который также был подписан представителем ответчика.

28 апреля 2009 г. в ходе повторной проверки инженером по метрологии Сочинского участка Акопяном М.Е. были обнаружены и оформлены актом от 28.08.2009 г. № 28.04.09-01 следующие замечания:

- обрыв пломбы на входе и выходе газового счетчика;

- использование в печи для выпечки хлеба 4-х газовых горелок кустарного изготовления;

- два опуска в заглушенном положении и один опуск не заглушен, который используется (по заявлению представителя ИП Паркати) для розжига печи. Счетчик газа был повторно опломбирован пломбой № 2078740.

- документы на газоснабжение, газоиспользующее оборудование представлены не были. Показание счетчика газа 45018м3. Акт от 28.08.2009 г. № 28.04.09-01 был подписан представителем ответчика Хугаевым Д.Г. (т. 1 л.д. 105).

29 апреля 2009 г. при засечке расхода газа по счетчику газа ИП Паркати А.Г. СГМН-1М G-6, выпуска 2003 г., зав. №056473 инженером по метрологии Акопяном М.Е. и контролером Белоус А. В. Сочинского участка было выявлено, что при зажигании свечи розжига (кустарного изготовления) печи на резиновом шланге и одной из газовых горелок печи (кустарного изготовления) для выпечки хлеба, счетчик газа не фиксировал расход газа, что свидетельствует о неисправности данного прибора учета газа. При значительном увеличении мощности горения горелки (повороте более 20° маховика проходного крана подачи газа на газовую горелку), счетчик газа фиксирует расход, был составлен составлен акт от 29.04.2009 г. № 29.04.09-01 о необходимости проверки счетчика в лаборатории по ремонту бытовых газовых счетчиков. От подписания названого акта представитель ответчика отказался (т. 1 л.д. 106).

30.04.2009 года инженером по метрологии Акопяном М.Е. и контролером Белоус А.В. Сочинского участка в присутствии представителя ИП Паркати А.Г. Хугаева Д.Г. произведен замер внутреннего диаметра газопровода подключения газовых горелок, который составил 25 мм., показание счетчиков газа 45025 куб.м. составлен акт от 30.04.2009 г. № 30.04.2009 - 02. Акт был подписан представителем ответчика.

20.05.2009 г. инженером по метрологии Акопяном М.Е. и контролером Белоус А.В. Сочинского участка в присутствии представителя ИП Паркати был составлен акт № 20.05.2009-02, из которого следует, что газоиспользующее оборудование не опломбировано, отбор газа производиться. От подписи указанного акта представитель ответчика отказался.

Поскольку узел учета расхода газа, установленный у ответчика, не соответствуют действующим требованиям стандартов, истец произвел расчет объема транспортировки поставленного покупателю в спорный период газа по проектной мощности газопотребляющих установок.

Возникшие между сторонами настоящего спора отношения регулируются нормами статей 539, 547 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку условия спорного договора соответствуют положениям статьи 539 Кодекса. К отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, применяются правила о договоре энергоснабжения (часть 2 статьи 548 Кодекса).

В соответствии со статьями 541, 544 Кодекса количество поданной энергоснабжающей организацией и использованной абонентом энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении. Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с пунктами 22 и 23 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 № 162 (далее - Правила поставки газа), учет объема газа, передаваемого покупателю, производится контрольно-измерительными приборами стороны, передающей газ, и оформляется документом, подписанным сторонами по форме и в сроки, указанные в договоре поставки газа. При неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объем отпущенного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов, или иным методом, предусмотренным договором.

Пункт 2.2 Правил учета газа предусматривает, что учет количества газа, отпускаемого поставщиком газораспределительной организации или потребителю газа (при прямых поставках), должен осуществляться по узлам учета поставщика или потребителя газа, установленным в соответствии с требованиями действующих норм и настоящих Правил. Под термином «узел учета» понимается комплект средств измерений и устройств, обеспечивающий учет количества газа, а также контроль и регистрацию его параметров. При этом средства измерений, входящие в комплект узлов учета газа, должны иметь сертификат Госстандарта России об утверждении типа и быть поверены в органах Государственной метрологической службы. При отсутствии узлов учета газа у потребителя газа, их неисправности, отсутствии действующего поверительного клейма количество поданного газа определяется по проектной мощности установок исходя из 24 часов работы их в сутки за время неисправности узлов учета газа.

Согласно п.3.1 договора транспортировки газа № 25-4-04838/08 от 02.07.2007 г., заключенного между истцом и ответчиком под неисправностью контрольно-измерительных приборов стороны понимают такое состояние этих приборов, при кото­рых они не соответствуют хотя бы одному из требований нормативно-технической документации, включая требование о наличии действующего поверительного клейма.

В связи с чем, объем газа, положенный в основу исковых требований о взыскании задолженности, исчислен истцом исходя из проектной мощности газопотребляющих приборов ответчика, как это предусмотрено п.3.1 договора транспортировки газа №25-4-04838/08 от 02.07.2007 г., заключенного между истцом и ответчиком, в случаях неисправности контрольно-измерительных приборов потребителя.

Из имеющихся в деле материалов видно, что счетчик газа СГМН-1М G-6 № 056473, который использовался ответчиком по делу, имел диапазон измерения объёма газа в пределах от 0,06 до 10,0 м /час, в то время, как Паркати А.Г. использовал газоиспользующее оборудование с расходом газа 72, 96 м /час, что в 7 раз превышает диапазон измерения счётчика. Данное обстоятельство ответчиком не оспорено.

Не выявление неисправности при техобслуживании и проверке счетчика не опровергает факт наличия «неисправности», критерии которой установлены п. 3.1 названного договора. Даже, будучи технически исправным, счётчик не может производить правильные измерения, если при этом он подсоединён к оборудованию, для которого он не предусмотрен нормативно-технической документацией. В связи с чем, соответствующие доводы ответчика подлежат отклонению.

Явное несоответствие между техническими возможностями счетчика по определению объёмов газа и объёмом газа, фактически потребляемым ответчи­ком, свидетельствует о явном несоответствии контрольно-измерительных приборов нормативно-технической документации и, следовательно, о наличии обстоятельств, которые п. 3.1 договора транспортировки газа №25-4-04838/08 от 02.07.2007 г. рассматриваются как основание для применения подсчёта объёма газа, исходя из проектной мощности газопотребляющих приборов ответчика.

Порядок учёта газа предусмотренный и п.3.1 договора транспортировки газа согласуется с требованиями п.23 Правил поставки газа в Российской Феде­рации.

Таким образом, апелляционный суд пришел к выводу о том, что подсчёт объема потреблённого ответчиком газа осуществлён в соответствии с порядком, предусмотренным заключённым с ним договором.

Судом установлено, что истец подтвердил сумму основной задолженности ответчика перед ним в полном объеме, в связи с чем, требования истца о взыскании основной задолженности в сумме 58 068 руб. 12 коп. являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Довод ответчика о том, что при проверке счетчика отсутствовал полномочный представитель ответчика, подлежит отклонению, поскольку противоречит представленным в материалы дела актам проверки работоспособности счетчиков, составленных в период с августа 2008 г. по май 2009 г., в которых отражено, что при проводимых проверках принимал участие представитель ответчика - пекарь Хугаев Д.Г., полномочия которого явствовали из обстановки. Кроме того, из материалов дела усматривается, что ответчиком по существу факт участие его представителя в проверке проводимой истцом, а также факт отсутствие на счетчике пломбы до настоящего времени не оспаривался. Данные обстоятельства подтверждены, в том числе справкой о работе пекарни от 09.07.2009 г. в которой ответчик признает, что в апреле 2009 г. в ходе проводимой ООО «Краснодаррегионгаз» проверки действительно было установлено, что пломба на счетчике сорвана, однако по каким причинам ответчику неизвестно (возможно при погрузке мешков муки) (т. 2 л.д. 26 – 27).

В связи с неисполнением ответчиком своих договорных обязательств в срок, истец просит взыскать с ответчика проценты за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 ГК РФ в размере 1 654,05 рублей за период с 11.04.2009 года по 16.09.2009 года.

Согласно п. 7 Постановления Пленума Верховного суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ № 13/14 от 8.10.1998 года, при решении вопроса о возможности снижения размера ответственности следует учитывать изменение размера ставки рефинансирования ЦБ в период просрочки.

Таким образом, требования истца о взыскании с ответчика процентов, суд считает подлежащими частичному удовлетворению с учетом процентной ставки рефинансирования на день вынесения решения судом первой инстанции - 8,5 %, а именно в размере 1 233,94 руб.

Заявленное ответчиком ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, апелляционным судом рассмотрено и отклонено.

Судом установлено, что ответчик ходатайствует о назначении по делу экспертизы с постановкой перед экспертами следующих вопросов: 1) какой размер объема газа, потребленного ИП Паркати А.Г. с 01.03.2009 г. по 31.05.2009 г.; 2) имелись ли технические возможности для поставки и транспортировки с 01.03.2009 г. по 31.05.2009 г. 87,774 тыс. куб. метров газа; 3) какой объем газа способна потребить печь в сутки, используемая ИП. Паркати А.Г. в своей деятельности по изготовлению хлеба и лаваша. Поведение экспертизы ответчик просил поручить ОАО «Сочигоргаз». Апелляционный суд пришел к выводу о том, что разрешение вопросов, о постановке которых ходатайствует ответчик, не имеет правового значения для разрешения настоящего спора. Расчет суммы основного долга произведен истцом исходя из проектной мощности газопотребляющих приборов, как это предусмотрено п.3.1 договора транспортировки газа №25-4-04838/08 от 02.07.2007 г., заключенного между истцом и ответчиком, п. 23 Правил поставки газа в Российской Феде­рации, а также пункту 2.2 Правил учета газа. Согласно названым нормам при отсутствии узлов учета газа у потребителя газа, их неисправности, отсутствии действующего поверительного клейма количество поданного газа определяется по проектной мощности установок исходя из 24 часов работы их в сутки за время неисправности узлов учета газа. С учетом того, что порядок расчета газа определен нормативно, а ответчиком каких-либо возражений по существу произведенного истцом расчета не приведено (контррасчет произведенный с учетом п. 3.1. договора, а также п. 23 Правил поставки газа в РФ и п. 2.2 Правил учета газа в дело не представлен), то суд с учетом конкретных обстоятельств дела признал заявленное ответчиком ходатайство необоснованным. Отказывая в удовлетворении заявленного ответчиком ходатайства, апелляционный суд также учитывает то, что ответчик ходатайствует перед судом о поручении проведения экспертизы ОАО «Сочигоргаз» в которых ответчик состоит в договорных отношениях. Данные обстоятельства подтверждены договором № 4а на эксплуатацию системы газоснабжения (газораспределения), в котором оговорены права и обязанности сторон и ответственность в рамках исполнения договора, что в конечном итоге может поставить под сомнение проводимое в рамках дела исследование (т. 2 л.д. 22 – 24).

Ходатайство ответчика о вызове в судебное заседание в качестве свидетеля генерального директора ОАО «Сочигоргаз» Руднева А.В. судом рассмотрено и отклонено, поскольку свидетельские показания не будут являться допустимыми и достаточными доказательствами по настоящему делу. Отсутствие действующего поверительного клейма на счетчике ответчика подтверждено совокупностью доказательств по делу. Кроме того, ответчиком не обеспечена явка в судебное заседание свидетеля, о допросе которого он ходатайствует перед судом.

Устное ходатайство