Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2010 по делу n А32-43292/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-43292/2009

05 мая 2010 г.                                                                                     15АП-3900/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 мая 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Пономаревой И.В.

при участии:

от истца: Фендриков Андрей Николаевич, паспорт, доверенность от 11.01.2010 г. № 05-1/2

от ответчика: Малания Роберт Автандилович, паспорт, доверенность от 22.10.2009 г.

от третьего лица: Бондаренко Владимир Александрович, паспорт, доверенность № 5 от 11.01.2010 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Паркати Алана Гавиевича

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27 февраля 2010 г. принятое в составе судьи Колодкиной В.Г. по делу № А32-43292/2009 о взыскании задолженности по договору транспортировки газа № 25-4-04838/08 от 02.07.2007 г.

по иску: открытого акционерного общества "Краснодаркрайгаз"

к ответчику: индивидуальному предпринимателю Паркати Алану Гавиевичу

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Краснодаррегионгаз"

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Краснодаркрайгаз» (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к индивидуальному предпринимателю Паркати Алану Гавиевичу (далее - ответчик) о взыскании задолженности по договору транспортировки газа № 25-4-04838/08 от 02.07.2007 г. в сумме 58 068 руб. 12 коп. за период с 01.03.2009 г. по 31.05.2009 г. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 1 654 руб. 05 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Краснодаррегионгаз».

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 27 февраля 2010 г. с ответчика в пользу истца взыскано 58 068 руб. 12 коп. основной задолженности, 1 233 руб. 94 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и 2 291 руб. 67 коп. расходов по уплате госпошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, индивидуальный предприниматель Паркати Алан Гавиевич обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик приводит доводы о том, что он не был надлежащим образом извещен о времени и месте судебного заседания в суде первой инстанции. Суд нарушил ч. 4 ст. 51 АПК РФ, не проведя предварительного судебного заседания после привлечения к делу третьего лица. Из материалов дела усматривается заинтересованность судьи, которая удовлетворила ходатайство истца о привлечении к участию к делу третьего лица, в то время как такое же ходатайство ответчика удовлетворено не было. В деле не имеется достаточных доказательств неисправности счетчика, которые послужили основанием для расчета потребленного ответчиком газа исходя из проектной мощности газовых приборов. При проверке счетчика отсутствовал полномочный представитель ответчика.

При рассмотрении жалобы апелляционной инстанцией установлено, в исковом заявлении истец указал следующие адреса ответчика: адрес места регистрации: Краснодарский край, г. Сочи, пер. Привольный, д. 1; почтовый адрес: Краснодарский край, г. Сочи, ул. Альпийская, д. 50.

Между тем, в материалы дела представлена выписка из ЕГРИП от 12.11.2009 г. № 06/9396 (т. 1 л.д. 60 – 61) в котором указан адрес регистрации предпринимателя: Краснодарский край, г. Сочи, ул. Виноградная, 13. В имеющихся в материалах дела ходатайствах и пояснениях ответчика в качестве своего фактического адреса ответчик указывает: Краснодарский край, г. Сочи, ул. Альпийская, д. 50 (т. 1 л.д. 64, 83).

В судебное заседание 24.02.2010 г. представитель ответчика не явился. Принимая решение и оглашая его резолютивную часть в судебном заседании 24.02.2010 г., суд первой  инстанции пришел к выводу о том, что ответчик в силу части 2 статьи 123 АПК РФ надлежащим образом уведомлен о судебном заседании. Из материалов дела усматривается, что на момент оглашения резолютивной части решения суд первой инстанции исходил из того, что в материалах дела имеются сведенья о получении ответчиком копии определения суда от 27.01.2010 г. об отложении судебного разбирательства направленной судом по адресу места регистрации ответчика указанном истцом в исковом заявлении: Краснодарский край, г. Сочи, пер. Привольный, д. 1. Ответчик отрицает факт получения названого определения, ссылаясь на то, что у него имеются иные адреса (фактический адрес и адрес регистрации) которыми суд первой инстанции обладал. В материалах дела отсутствуют сведенья о том, что суд располагал в судебном заседании 24.02.2010 г. сведеньями о получении ответчиком определения суда по адресу регистрации ответчика указному в выписке из ЕГРИП, а также фактическому адресу, указанному истцом в исковом заявлении, а также указанному самим ответчиком в ходатайствах и пояснениях по делу. В судебное заседание 24.02.2010 г. представитель ответчика не явился, при этом в решении указано о надлежащем уведомлении ответчика о судебном заседании.

В соответствии со статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания или проведения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или проведения процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Извещения направляются арбитражным судом по адресу, указанному лицом, участвующим в деле, либо по месту нахождения организации или по месту жительства гражданина. Место нахождения организации определяется местом ее государственной регистрации, если в соответствии с федеральным законом в учредительных документах не установлено иное.

В силу статьи 123 Кодекса лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта. Лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если: 1) адресат отказался от получения копии судебного акта и этот отказ зафиксирован; 2) несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд; 3) копия судебного акта, направленная арбитражным судом по последнему известному суду месту нахождения организации, месту жительства гражданина, не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

Имеющиеся в материалах дела конверты с почтовым отправлением, возвращенный почтой с отметкой «истек срок хранения» (т. 1 л.д. 136 – 139), надлежащими доказательствами уведомления ответчика не являются, поскольку конверты с корреспонденцией возвращены суду 02.03.2010 г., т. е. после вынесения решения (с учетом правовой позиции изложенной в постановлении ФАС СКО от 17 декабря 2009 г. по делу № А53-14540/2008).

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела арбитражным судом в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания является безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Таким образом, обжалуемый судебный акт принят с нарушением норм процессуального права, а именно пункта 2 части 4 статьи 270 Кодекса.

Согласно части 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при отмене решения по основаниям, предусмотренным в части 4  статьи 270 Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в арбитражном суде  первой инстанции.

В силу пункта 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009г. № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»  о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 5 статьи 270 Кодекса суд апелляционной инстанции выносит определение. Возражения в отношении данного определения в силу частей 1, 2 статьи 188 Кодекса могут быть заявлены только при обжаловании судебного акта, которым завершается рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Апелляционной инстанцией 27 апреля 2010 г. было вынесено определение о переходе к рассмотрению настоящего дела по правилам первой инстанции и с учетом признания дела подготовленным, при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле продолжено рассмотрение дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал, просил в удовлетворении заявленных истцом требований отказать. Представителем ответчика в судебном заседании были заявлены письменные ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы и о вызове в судебное заседание в качестве свидетеля генерального директора ОАО «Сочигоргаз» Руднева А.В. Кроме того, ответчиком было заявлено устное ходатайство об истребовании у третьего лица по делу доверенности на Хугоева Д.Г. подтверждающей право названого лица на подписание от имени ответчика акта о проверке исправности счетчика.

Представители истца и третьего лица в судебном заседании возражали против удовлетворения названых ходатайств ответчика.

Ходатайства ответчика были приняты апелляционным судом к рассмотрению.

В судебном заседании представители истца и третьего лица просили исковые требования удовлетворить, ссылаясь на необоснованность доводов ответчика по основаниям изложенным в письменных отзывах.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что заявленный иск следует удовлетворить частично по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ОАО «Краснодаркрайгаз» и индивидуальным предпринимателем Паркати Аланом Гивиевичем заключен договор транспортировки газа № 25-4-04838/08 от 02.07.2007 г.

В соответствии с условиями вышеуказанного договора истец принял на себя обязательство транспортировать газ потребителю по распределительным сетям в объемах согласованных между потребителем и поставщиком в договоре поставки газа, а потребитель равномерно отбирать газ и оплачивать ОАО «Краснодаркрайгаз» за транспортировку газа. Объем транспортировки газа с разбивкой по кварталам согласован сторонами в договоре.

Как указывает истец, с 01 марта 2009 года по 31 мая 2009 года включительно ответчику было транспортировано 87,774 тыс. куб. метров газа, и данный факт подтверждается актами о количестве поданного - принятого газа (акт на услуги по транспортировке).

Оплата услуг по транспортировке газа осуществляется по тарифам, утверждаемым Федеральной энергетической комиссией Российской Федерации (в настоящий момент ФСТ России) (п.10 Положения об обеспечении доступа организаций к местным газораспределительным сетям, утв. Постановлением Правительства РФ от 24.11.1998 г. №1370).

Как установлено судом, размер задолженности ответчиком оспаривался в части полученного объема газа.

Судом установлено, что согласно пункту 2.1. спорного договора ООО «Краснодаркрайгаз» (далее ГРО) обязуется с 01 января 2008 года но 31 декабря 2012 года транспортировать газ ИП Паркати А.Г. (далее - потребитель) по распределительным сетям в объемах согласованных между потребителем и поставщиком в договоре поставки газа, а потребитель равномерно отбирать газ и оплачивать ОАО «Краснодаркрайгаз» за транспортировку газа; месячный объем поставки и транспортировки газа определяет поставщик. В свою очередь поставщиком газа является ООО «Краснодаррегионгаз» на основании договора поставки газа № 25-4-04838/08 от 02.07.2007 г. соответственно.

Согласно п. 3.1. договора, транспортировка и отбор газа без учета его объема не допускаются. Количество газа транспортируемого ГРО потребителю по договору, определяется по контрольно-измерительным приборам поставщика, ГРО, а при их отсутствии по приборам потребителя в соответствии с правилами учета газа, правилами поставки газа.

Пунктом 2.2. договора оговорен объект на который производится транспортировка газа.

Объем транспортировки газа с разбивкой по кварталам согласован сторонами в договоре.

01.12.2008 года между сторонами подписано соглашение о внесении изменений к договору на транспортировку газа № 25-4-04838/08 от 02.07.2007 года, согласно которому стороны согласовали объем транспортировки газа на 2009 год с разбивкой по месяцам.

Пункт 3.3. договора изложен в следующей редакции: по окончанию каждого месяца, в котором производилась транспортировка газа, но не позднее 5-го числа месяца следующего за отчетным, уполномоченные лица потребителя и ГРО составляют и подписывают акт протранспортированного принятого природного газа. К месячному акту протранспортированного принятого газа стороны оформляют приложение № 1 в котором отражается ежесуточный отбор газа и приложение № 2 в котором отражается объеме газа по каждому объекту потребителя. Акт и приложения служат основанием для проведения потребителем расчетов с ГРО за услуги по транспортировке газа. В случае не подписания акта протранспортированного принятого газа потребителем до 24.00 часов пятого числа