Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2007 по делу n А32-7565/2006. Изменить решение,Об отказе в удовлетворении заявления/жалобы

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-7565/2006-23/156

28 декабря 2007 г.                                                                                 15АП-510/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2007 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 декабря 2007 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гиданкиной А.В.

судей Андреевой Е.В., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Тютюнниковой Я.В.

при участии:

от заявителя: Горбатенко С.А. – представитель по доверенности от 14.08.2007 г.; Малородов О.В. – представитель по доверенности от 09.01.2007 г .  № 2-4/153

от заинтересованного лица: Каминский В.А. – представитель по доверенности от 24.10.2007 г. № 05-48/2146

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России № 2 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22 октября 2007 г. по делу № А32-7565/2006-23/156,

принятое в составе судьи Ломакиной И.П.,

по заявлению Закрытого акционерного общества "Тандер"

к заинтересованному лицу - Инспекции Федеральной налоговой службы России № 2 по г. Краснодару

о признании незаконным решения ИФНС России № 2 по г. Краснодару № 12-18/9 от 20.01.2006 г. в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 1654637 руб., начисления пеней в размере 432885,35 руб. на сумму неуплаченного налога и привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 71927 руб.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Тандер" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России № 2 по г. Краснодару (далее – Инспекция) о признании незаконным решения ИФНС № 2 по г. Краснодару № 12-18/9 от 20.01.2006 г. в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 1236744 руб., начисления пеней в размере 167587 руб., штрафа 35880 руб. 04 коп. по НДС по ст. 122 НК РФ (с учетом уточненных требований от 18.09.2007 г. - том 2 л.д. 127-128)

Определением арбитражного суда Краснодарского края от 23.10.2006 г.  по ходатайству общества назначена судебно-бухгалтерская экспертиза, производство по делу  приостанавливалось (том 2 л.д. 79-82).

Решением суда от 22.10.2007 г. признано недействительным решение ИФНС России №2 по г. Краснодару № 12-18/9 от 20.01.2006 г. в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 1236744 руб., начисления пеней в размере 167587 руб., штрафа 35880,4 руб. по НДС по ст. 122 НК РФ, как не соответствующее ст. ст. 45, 75 54, 89, 100 НК РФ; с налогового органа в пользу Общества взыскана госпошлина в сумме 1500 руб.

Судебный акт мотивирован тем, что должностными лицами, проводившими выездную налоговую проверку, ошибочно исчислены суммы, подлежащие уплате по налогу на добавленную стоимость за 2002 г.

Кроме того, как и при проверке кредитового оборота по НДС, данные вычетов по НДС, установленные проверкой, налоговой инспекцией неправомерно сравнивались не с данными, заявленными в декларациях по НДС, как того требует законодательство, а с данными книги покупок.

Так же допущена ошибка в методике подсчета сумм НДС к вычету во всех налоговых периодах 2002 года, т.е. январь-декабрь, вследствие чего инспекцией неправомерно начислен НДС по суммам заявленным к вычету.

Налоговым органом не доказаны суду обстоятельства, послужившие основанием принятия оспариваемого заявителем ненормативного правового акта и обосновывающие законность его принятия в оспариваемой части. Также инспекцией неправомерно начислен штраф по ст. 122 НК РФ в сумме 35880 руб.40 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция Федеральной налоговой службы России № 2 по г. Краснодару подала апелляционную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда Краснодарского края от  22.1.2007 г. в части удовлетворения требований заявителя отменить и отказать ЗАО «Тандер» в удовлетворении заявленных требований.

По-мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не учтен приведенный налоговым органом довод в отношении ЗАО «Тандер», что налогоплательщиками в соответствии  с положениями  ч. 6 ст. 100 НК РФ не были представлены письменные возражения по акту выездной налоговой проверки. При этом, поскольку на момент вынесения налоговым органом оспариваемого решения позиция выражалась в обоснованности действий ИФНС России № 2 по г. Краснодару, то судом необоснованно удовлетворены требования ЗАО «Тандер».

Налоговый орган считает, что в нарушение ст. 148 АПК РФ заявитель после получения акта выездной проверки не воспользовался правом (п. 5 ст. 100 НК РФ) представить в налоговый орган возражения по акту, тем самым налогоплательщиком не соблюден претензионный или досудебный порядок урегулирования спора с налоговым органом, что служит основанием для оставления заявления без рассмотрения.

Кроме того, момент совершения налогоплательщиком налогового правонарушения при исчислении НДС зафиксирован актом выездной налоговой проверки от 20.01.2006 г. № 12-18/9 с учетом представленных оригиналов бухгалтерской документации предприятием ЗАО «Тандер». Поэтому данное обстоятельство не требует дополнительных доказательств. В соответствии с главой 19 части первой НК РФ Обществом не реализовано право на обжалование в вышестоящий орган акта налогового органа ненормативного характера.

Таким образом, установленное правонарушение на момент проведения выездной налоговой проверки предусматривает неопределенность позиции налогоплательщика при проведении налоговым органом контрольных мероприятий, что недопустимо. Поэтому, своевременно избранная ИФНС России № 2 по г. Краснодару позиция в части правильности начисления НДС не может служить основанием для признания незаконным ненормативного акта налогового органа.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором заявило письменный отказ от заявления в части доначисления 60699 руб. НДС за 2002 г., а именно за ноябрь 2002 г. – 54735 руб. и декабрь 2002 г. – 5964 руб., в остальной части просит оставить решение суда от 22.10.2007 г. без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

            Согласно ч. 2 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

            Поскольку отказ Общества от заявления в части доначисления НДС за 2002 г. в сумме 60699 руб. не противоречит закону и не нарушает права других лиц, судебной коллегией  принимается отказ Общества от заявления в части доначисления НДС за 2002 г. в сумме 60699 руб.

            В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ производство по делу в части требования ЗАО «Тандер» о признании недействительным решения ИФНС России № 2 по г. Краснодару № 12-18/9 от 20.01.2006 г. в части доначисления 60699 руб. налога на добавленную стоимость за 2002 г., а именно за ноябрь 2002 г. – 54735 руб. и декабрь 2002 г. – 5964 руб. подлежит прекращению.

ОАО «Тандер» считает, что доначисление спорной суммы НДС произошло в результате того, что налоговым органом при проверке не были учтены уточненные налоговые декларации по НДС, сданные в налоговую инспекцию 18.09.2003 г., т. е. до начала проведения выездной налоговой проверки. Действующее налоговое законодательство не предусматривает обязательное соблюдение налогоплательщиком процедуры возражений и обжалования решений инспекции в вышестоящий налоговый орган до обращения в суд. Акт налоговой проверки № 12-18/179 от 21.12.2005 г., на который ссылается податель жалобы, является одним из доказательств по делу, которое должно рассматриваться в совокупности с другими доказательствами, ему должна быть дана критическая оценка, поскольку данный акт не является первичным документом, отражающим хозяйственные операции. Ссылка налогового органа на неинформативность экспертизы в связи с ее проведением в 2006-2007 г.г. является неправомерной, поскольку проверка по данной экспертизе проводилась за период 2002 г., поэтому заключение не может изменить объективную действительность и повлиять на бухгалтерский учет заявителя.

Общество заявило ходатайство об отложении судебного заседания, которое оставлено без удовлетворения протокольным определением.

Инспекция представила ходатайство о рассмотрении дела без участия его представителя. Поскольку представитель налогового органа явился в судебное заседание, ходатайство инспекции оставлено без рассмотрения протокольным определением.

            В судебном заседании представители налоговой инспекции и общества поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы  34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, доводы жалобы и отзыва, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии статьей 143 НК РФ Общество является налогоплательщиком налога на добавленную стоимость.

ИФНС России № 2 по г. Краснодару на основании статьи 89 НК РФ проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой  составлен акт от № 2-18/179 от 21.12.2005 г. (том 1 л.д. 33-46) в котором зафиксированы значительные расхождения в исчислении налога на добавленную стоимость, с последующим вынесением решения № 12-18/9 от 20.01.2006 г. о привлечении Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п.1 ст. 122 НК РФ, п. 1 ст. 123 НК РФ, а также Обществу было предложено уплатить, указанные в требовании суммы, уменьшить на исчисленные в завышенных размерах суммы и внести необходимые исправления в бухгалтерский и налоговый учет (том 1 л.д. 47-51).

В соответствии со статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) общество обжаловало решение налоговой инспекции в арбитражный суд (том 1 л.д. 5-6) в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 1236744 руб., начисления пеней в размере 167587 руб., штрафа 35880 руб. 04 коп. по НДС по ст. 122 НК РФ (с учетом уточненных требований от 18.09.2007 г.).

Согласно ст. 71 АПК РФ судом первой инстанции с учетом представленных в дело доказательств, в т.ч. заключения по специальному аудиторскому заданию по проведению судебно-бухгалтерской экспертизы ЗАО «Тандер» за период с 1 января 2002 г. по 31 декабря 2002 г., сделан вывод о том, что Общество обоснованно заявило к вычету из налогооблагаемой базы 1176045 руб. (1236744 руб. – 60699 руб.).

Экспертизой было установлено, что ошибка, допущенная налоговым органом в исчислении суммы подлежащего уплате налога на добавленную стоимость, составила 1416978 (НДС в сумме 9131522 руб. уменьшен на сумму 7714544 руб.). Данная ошибка в исчислении произошла из-за того, что специалистами налогового органа при анализе данных предприятия не были учтены корректировки данных бухучета, представленных Обществом при подаче уточненных налоговых деклараций за 2002 г.

Наличие иных отклонений в сведениях, подававшихся ЗАО «Тандер» в ИФНС России № 2 по г. Краснодару в налоговых декларациях за 2002 г., зафиксированных актом выездной налоговой проверки, материалами экспертизы не подтверждено.

Как видно из представленных Обществом уточненных деклараций за январь 2002 года НДС с выручки от реализации заявлен в сумме 42539570 руб. (том 2 л.д. 25-26), который, как правомерно указал суд первой инстанции, сложился исходя из следующих показателей: НДС от оптовой торговли по данным бухучета за январь 2002 г. -43431499 руб. 86 коп. (что соответствует данным проверки) и НДС от прочей реализации по данным бухучета за январь 2002 г. - 422589 руб. 89 коп. (проверкой данная сумма не учтена).

   Исправительная проводка (проведенная в бухгалтерской базе в октябре 2002 г. по мере выявления ошибки) по корректировке данных  бухучета за январь 2002 г. по НДС от оптовой торговли в сумме   1314528руб. 05 коп.

В соответствии с п.1 ст. 54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

При обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения).

В случае невозможности определения периода совершения ошибок (искажений) перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения).

В силу данной статьи налогоплательщиком правомерно включена сумма корректировки в показатели уточненной декларации за январь 2002 г. Однако проверкой данная сумма не учитывалась.

В соответствии с п. 16 Постановления Правительства РФ от 2 декабря 2000 г. № 914 «Об утверждении правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость», продавцы ведут книгу продаж, предназначенную для регистрации счетов-фактур, составляемых продавцом при совершении операций, признаваемых объектами, которые облагаются налогом на добавленную стоимость.

Суд первой инстанции правомерно указал, что налоговым органом при проверке НДС от реализации товаров за январь 2002 г. ошибочно учтена в кредите счета 68 только первичная сумма НДС по оптовой торговле без учета исправлений ошибок за январь, выявленных в более позднем периоде.

В соответствии с п. 2.2.1. акта налогового органа сумма НДС Общества по оптовой торговле за январь составила 42116 971 руб. 21 коп.

В данных бухучета в январе заявитель ошибочно провел НДС в сумме 43431499 руб. 86 коп.