Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2010 по делу n А53-6898/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-6898/2009

29 апреля 2010 г.                                                                                15АП-1360/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 апреля 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Л. А.

судей Гуденица Т.Г., Ивановой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Яицкой С. И.

при участии:

индивидуального предпринимателя Мовсесян Арама Норайровича; представитель – Сисюкин Евгений Евгеньевич,

от УФМС России по Ростовской области – представитель – Богословцев Александр Александрович, доверенность от 08.02.2010 г. № 175,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Мовсесян А. Н.

на решение  Арбитражного суда  Ростовской области Ростовской области от 19.01.2010 г. по делу № А53-6898/2009

принятое в составе судьи Гришко С. В.

по заявлению индивидуального предпринимателя Мовсесян А. Н.

к Управлению Миграционной службы России по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления № 6108/038478/480 от 25.03.2009г. по делу об административном правонарушении 

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Мовсесян Арам Норайрович (далее – ИП Мовсесян А.Н.) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Ростовской области (далее – УФМС по Ростовской области) о признании незаконным и отмене постановления № 6108/038478/480 от 25.03.2009г. о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ.

Решением суда от 07 мая 2009г., оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 24.08.2009 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 01.12.2009 г. решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменены в связи с нарушением судом первой инстанции процессуальных норм. Дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда Ростовской области от 19.01.2010 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован наличием в действиях предпринимателя состава вменяемого ему административного правонарушения.

Не согласившись с данным судебным актом, предприниматель обжаловал его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда от 19.01.2010 г. отменить, ссылаясь на то, что личность Мкервалишвили И.А. и ее гражданство не были установлены; в отношении ИП Мовсесян А.Н. не проводились проверочные мероприятия. Оперативно-профилактические мероприятия, проведенные в отношении другого лица (Мкервалишвили И.А.) и их результаты не могут подменять собой установленный законом порядок привлечения предпринимателя к административной ответственности. В материалах дела отсутствует распоряжение на проведение проверки, акт проверки, а потому у инспектора отсутствовали основания для составления протокола об административном правонарушении, который является недопустимым доказательством по делу. При составлении протокола предпринимателю не разъяснялись его права и обязанности. Решениями Новошахтинского городского суда Ростовской области от 19.10.2006г. и от 17.12.2008г. установлен факт постоянного проживания Мкервалишвили И.А. на территории Российской Федерации с мая 1992г. по настоящее время.

Представитель предпринимателя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и удовлетворить заявленные требования. Пояснил, что протокол об административном правонарушении составлен неуполномоченным лицом. Сотрудниками милиции не соблюден регламент проверочных мероприятий. Процедура установления личности Мкервалишвили И.А. не проведена.

В судебном заседании 19.04.2010 г. объявлен перерыв до 26.04.2010 г. После перерыва судебное заседание продолжено.

Представитель УФМС по Ростовской области в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Пояснил, что материалами дела подтверждается совершение предпринимателем вменяемого ему административного правонарушения. Процедура привлечения к административной ответственности соблюдена.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, при проведении оперативно-профилактических мероприятий по недопущению нарушений гражданами, должностными лицами, юридическими лицами миграционного законодательства Российской Федерации, сотрудниками ОВД Первомайского района г. Ростова-на-Дону в торговом павильоне, принадлежащем ИП Мовсесян А.И. и расположенном на территории остановочного комплекса по адресу: Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, ул. Миронова, 4, выявлен факт допуска к трудовой деятельности в качестве продавца лица без гражданства – Мкервалишвили Инги Александровны, не имеющей разрешения на работу на территории Российской Федерации.

По данному факту составлен акт проверки от 05.03.2009, из которого следует, что в торговом павильоне, принадлежащем предпринимателю Мовсесяну А.И. в присутствии двух понятых гражданину Мельникову С.М. продавцом - Мкервалишвили И.А. был реализован товар и получены денежные средства от покупателя в размере 60 рублей.

Акт проверки от 05.03.2009 г. и административный материал в отношении Мкервалишвили И.А. передан по подведомственности в УФМС России по Ростовской области.

Постановлением заместителя начальника отдела иммиграционного контроля УФМС России по Ростовской области от 07.03.2009г. Мкервалишвили И.А. признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 18.10 КоАП РФ. Вину названное лицо признало, штраф в размере 2000 рублей оплатила в полном объеме.

В своих объяснениях от 05.03.2009г. Мкервалишвили И.А. указала, что на территории Российской Федерации в пос. Самбек Ростовской области она проживает с 1992 года и в настоящее время оформляет документы на получение гражданства Российской Федерации. У предпринимателя Мовсесяна А.Н. в качестве реализатора продуктов питания в торговом павильоне работает с ноября 2008 г. Трудового договора с предпринимателем она не заключала в связи с отсутствием паспорта гражданина Российской Федерации и разрешением на работу в Российской Федерации. По факту проверки Мкервалишвили И.А. пояснила, что 05.03.2009 находилась на своем торговом месте в павильоне и по просьбе покупателя продала «гамбургер куриный» стоимостью 60 рублей. На просьбу сотрудников милиции, проводивших оперативные мероприятия, представить документы, удостоверяющие личность и документы на осуществление предпринимательской деятельности ответила, что документов нет, так как они находятся у предпринимателя.

20 марта 2009 года старшим инспектором УФМС по Ростовской области в отношении предпринимателя Мовсесяна А.Н. составлен протокол об административном правонарушении по ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ, в котором указано, что 05.03.2009г. при проведении оперативно-профилактического мероприятия по недопущению нарушений со стороны граждан, должностных, юридических лиц в сфере миграционного законодательства РФ, в торговом павильоне, расположенном на территории остановочного комплекса по адресу: Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, ул. Миронова, 4, выявлен факт допуска к трудовой деятельности предпринимателем Мовсесяном А.Н. в качестве продавца лица без гражданства - Мкервалишвили Инги Александровны, без разрешения на работу на территории Ростовской области, что является нарушением ст. 13 ФЗ 115-2002 «О правовом положении иностранных граждан в РФ».

Согласно объяснениям предпринимателя от 20.03.2009г., последний до 06.03.2009г. осуществлял реализацию продукции в арендуемом им павильоне самостоятельно. С Мкервалишвили И.А. предприниматель знаком, так как она приходила устраиваться в торговый павильон на работу продавцом. О том, что названное лицо 05.03.2009г., находясь в торговом павильоне, осуществила продажу продукции, предпринимателю стало известно из телефонного звонка Мкервалишвили И.А. Документы при приеме на работу у названного лица предприниматель в полном объеме не проверял, так как Мкервалишвили И.А. указала, что меняет документы в паспортном столе. О том, что предприниматель своими действиями допустил к трудовой деятельности лицо без гражданства, в тот момент, когда оставил Мкервалишвили И.А. присматривать за товаром, предприниматель не знал. Предприниматель также пояснил, что Мкервалишвили И.А. находилась у него на испытательном сроке до момента пока не получит паспорт; за товаром присматривала только тогда, когда предприниматель ее просил.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении заместителем начальника отдела иммиграционного контроля УФМС по Ростовской области вынесено постановление № 6108/038478/480 от 25.03.2009г. о привлечении предпринимателя Мовсесяна А.Н. к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ в виде штрафа в размере 350 000 рублей.

Полагая, что указанное постановление является незаконным, предприниматель Мовсесян И.А. обратился в суд с настоящими требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Частью 1 статьи 18.16 Кодекса установлена административная ответственность за нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), выразившееся в предоставлении лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства, либо иным юридическим лицом или его должностным лицом, либо иным лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе), либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или в допуске в иной форме к осуществлению указанной деятельности.

Согласно статье 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных граждан только при наличии у иностранного работника разрешения на трудовую деятельность.

Согласно статье 2 Закона N 115-ФЗ разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Из материалов дела видно, что на момент проведения проверки лицо без гражданства Мкервалишвили И.А. осуществляла трудовую деятельность в торговом объекте, принадлежащем предпринимателю Мовсесяну А.Н., в качестве продавца, без необходимого разрешения органов миграционного контроля, а предприниматель, в свою очередь, использовал труд указанного лица с нарушением установленных правил.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о наличии в действиях предпринимателя Мовсесяна А.Н. объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ.

Мовсесян А.Н., будучи лицом, осуществившим привлечение к трудовой деятельности лица без гражданства и предоставившего в этих целях торговое место, является субъектом правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. С субъективной стороны правонарушение характеризуется виной в форме умысла или неосторожности. Имея возможность для соблюдения обязательных требований миграционного законодательства, в том числе в части привлечения к трудовой деятельности только лиц без гражданства, имеющих разрешение на работу на территории РФ, предприниматель не принял всех необходимых мер по их исполнению, не обеспечил соблюдение ФЗ №115-ФЗ от 25.07.2002г.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы предпринимателя о том, что личность Мкервалишвили И.А. и ее гражданство не были установлены, а также то, что оперативно-профилактические мероприятия проводились в отношении другого лица (Мкервалишвили И.А.) и их результаты не могут подменять собой установленный законом порядок привлечения предпринимателя к административной ответственности.

В соответствии с  п. 2 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении, в том числе, являются поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

 На основании результатов оперативно-профилактических мероприятий, проведенных сотрудниками ОВД Первомайского района г. Ростова-на-Дону  старшим инспектором УФМС по Ростовской области составлен протокол об административном правонарушении от 20.03.2009г.

Действия сотрудников ОВД Первомайского района г. Ростова-на-Дону не были признаны незаконными в установленном порядке, в том числе путем признания их