Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2010 по делу n А32-4654/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

№ 66 «О применении арбитражными судами законодательства об экспертизе», если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Кодекса о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Заказчиком подписаны акты № 1 от 25.06.2008, № 2 от 25.06.2008, № 3 от 25.06.2008 по коттеджам № 32, № 20, № 63 и № 47 на общую сумму 1031078 руб. 08 коп. Согласно выводам судебной экспертизы подрядчиком выполнены работы на указанную сумму, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что работы выполнены подрядчиком не в полном объеме, неотработанный аванс в размере 681451 руб. 42 коп. подлежит взысканию с подрядчика.

Согласно статье 721 Кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В соответствии со статьей 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

В соответствии со статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). В силу пункта 3 данной статьи, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Как следует из заключения судебной экспертизы, выявленные дефекты в выполненных подрядчиком работах являются критическими, то есть существенными. О наличии претензий по качеству подрядчик извещен, поскольку дефектный акт, составленный заказчиком, вручен директору ООО «Дагестан» 01.08.2008, однако, к устранению недостатков подрядчик не приступил. В материалах дела имеется претензия исх. № 01-05/083 от 29.10.2008, которая получена подрядчиком 30.10.2008 (т. 1 л.д. 46 - 47). В претензии  заказчик указал на некачественнность выполненных работ и  потребовал возвратить аванс в размере 2323781 руб. 26 коп. Вследствие этого, к спорным правоотношениям применимы нормы пункта 3 статьи 723 к спорным отношениям.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса. В пункте 2 статьи 15 Кодекса указано, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом. При этом, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер понесенных истцом убытков, причинную связь между правонарушением и убытками.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика убытков в сумме 2950512 руб. 66 коп., из которых 1031078 руб. 08 коп. стоимость некачественно выполненных работ, 938283 руб. 38 коп. стоимость работ по демонтажу камня и армирование стеклосеткой на клею на коттеджах № 18, 20, 32, 47, 56 и 63, стоимость материалов в размере 981151 руб. 20 коп..

Поскольку судебной экспертизой установлено, что выполненные подрядчиком работы имеют критические недостатки, затраты на устранение недостатков, возникли у заказчика по вине подрядчика ненадлежащим образом исполнившего обязательства по договору, требование о взыскании убытков, составляющих стоимость некачественно выполненных работ правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Стоимость работ по демонтажу камня и армированию стеклосеткой, необходимых для приведения объекта работ в первоначальное положение, определены с учетом расчетов, приведенных в приложениях к экспертному заключению № 3 (т. 2 л.д. 49 – 50). Контррасчет стоимости работ по демонтажу заявителем жалобы не приведен.

Стоимость материалов, используемых для работ и пришедших в негодность в связи с некачественным выполнением работ и невозможностью их использования в дальнейшем, определена по товарной накладной № 70 от 25.06.2008 (т. 1 л.д. 45). При этом стоимость материалов определена в заключении судебной экспертизы в большем размере – 1261250 руб. 16 коп.

При таких условиях, требования истца о взыскании с ответчика убытков правомерно удовлетворены судом первой инстанции в полном объеме.

Вместе с тем, при оценке правомерности требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными на сумму неотработанного аванса за период с 13.08.2008 (день окончания выполнения работ по договору и дополнительному соглашению) по 29.10.2009 судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Статья 395 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает ответственность за нарушение денежного обязательства.

По условиям спорного договора на подрядчика – ООО «Дагестан» обязательства по уплате денежных средств не возлагались, подрядчик обязался выполнить работы и передать их результат в установленный срок заказчику.

Денежное обязательство у подрядчика перед заказчиком в период действия договора отсутствовало. В претензии от 29.10.2008 заказчик потребовал возвратить неотработанный аванс в срок до 01.11.2008, данная претензия получена подрядчиком 30.10.2008.

Таким образом, денежное обязательство по возврату неотработанного аванса возникло у подрядчика с 02.11.2008, период начисления процентов составляет с 02.11.2008 по 29.10.2009. Исходя из учетной ставки Центрального Банка Российской Федерации, действующей на день принятия решения, сумма процентов составляет 64198 руб. 40 коп., связи с чем в данной части обжалуемое решение подлежит изменению.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению между сторонами по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 325 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если не приведенный в исполнение судебный акт отменен полностью или в части и принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, либо иск оставлен без рассмотрения полностью или в части, либо производство по делу прекращено, арбитражный суд принимает судебный акт о полном или частичном прекращении взыскания по отмененному в соответствующей части судебному акту.

На основании обжалуемого решения 28.12.2009 Арбитражным судом Краснодарского края выдан исполнительный лист серии АС № 002125007, в соответствии с частью 2 статьи 325 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации взыскание по указанному исполнительному листу прекращается.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.11.2009 по делу № А32-4654/2009 изменить.

Уменьшить подлежащую взысканию с ООО «Дагестан» в пользу ООО «Управление по строительству Солнечного микрорайона» сумму процентов до 64198 руб. 40 коп., расходов по уплате государственной пошлины до 29677 руб. 85 коп.

В остальной части решение оставить без изменения.

Прекратить взыскание по исполнительному листу серии АС № 002125007, выданному 28.12.2009 Арбитражным судом Краснодарского края.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                         Еремина О.А.

Судьи                                                                                                           Баранова Ю.И.

              Пономарева И.В.