Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2010 по делу n А32-4654/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-4654/2009

29 апреля 2010 г.                                                                                15АП-1048/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 29 апреля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 апреля 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Пономаревой И.В., Барановой Ю.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Войновым А.В.

при участии:

от истца – представитель Титова Е.В. по доверенности от 02.07.2009, паспорт 0309 № 216963;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Дагестан" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.11.2009 по делу № А32-4654/2009

по иску ООО "Управление по строительству Солнечного микрорайона" к ответчику - ООО "Дагестан" о взыскании задолженности, процентов и убытков принятое в составе судьи Огилец А.А.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Управление по строительству Солнечного микрорайона» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Дагестан» о взыскании 681451 руб. 42 коп. задолженности, 107290 руб. 74 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 2950512 руб. 66 коп. убытков, 356000 рублей расходов по оплате услуг по проведению независимой строительно-технической экспертизы и 44000 рублей  расходов по оплате услуг по проведению судебной строительно-технической экспертизы (с учетом уменьшения размера требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации – т. 3 л.д. 1).

Решением от 12.11.2009 иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 3739254 руб. 82 коп., из них 681451 руб. 42 коп. неотработанного аванса, 107290 руб. 74 коп. процентов, 2950512 руб. 66 коп. убытков.

Решение мотивировано тем, что ответчиком обязательства по договору исполнены ненадлежащим образом, качество работ не соответствует договору. В связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств у истца возникли убытки и дополнительные расходы, связанные с устранением недостатков работ. За несвоевременное исполнение обязательств по возврату неотработанного аванса к ответчику применена ответственность, предусмотренная статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что работы выполнены и приняты истцом, что подтверждается подписанными актами выполненных работ, претензий к качеству работ при подписании актов заказчик не заявил.

В судебное заседание апелляционной инстанции представитель ООО «Дагестан» не явился. Общество о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом.

Представитель истца в заседании доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителя истца, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что обжалуемое решение подлежит изменению в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 12.05.2008 между сторонами заключен договор субподряда № 139/08 (т. 1 л.д. 7 – 17), согласно которому ООО «Дагестан» (подрядчик) обязалось выполнить работы по облицовке пиленным природным камнем цоколя и стены объекта, включая устройство каркаса, установку и крепление наличников объекта. Объем работ, выполняемых подрядчиком, определяется рабочей документацией по объекту и локальным ресурсным сметным расчетом (приложение № 1 к договору – т. 1 л.д. 18 – 19).

Срок выполнения работ определен в пункте 5.1 договора – 25 календарных дней с даты подписания настоящего договора.

В соответствии с пунктом 3.1 договора общая стоимость работ является твердой и составляет 730153 руб. 53 коп., в том числе НДС. Платежи за выполненные подрядчиком работы будут производиться заказчиком в течение 10 банковских дней с даты подписания сторонами акта выполненных работ на основании передаваемых уполномоченному представителю ООО «Управление по строительству Солнечного микрорайона» (заказчик) следующих документов: счета подрядчика, акта выполненных работ (КС-2), подписанного сторонами, счета-фактуры (пункт 4.4).

В пункте 4.2 договора заказчик обязался в течение 3 банковских дней с момента подписания настоящего договора перечислить подрядчику аванс в размере 30 % от общей стоимости работ по договору – 219046 рублей. Не позднее 20 календарных дней с момента подписания договора, подрядчик выставляет заказчику акты выполненных работ (КС-2) с приложением справки (КС-3) в трех экземплярах. Не позднее 3 дней со дня получения акта заказчик обязан подписать акт и справку (КС-3) либо направить подрядчику мотивированные возражения. Непредставление мотивированных возражений в указанный срок рассматривается сторонами как отсутствие возражений, а документы считаются подписанными (пункт 4.3 договора).

Согласно пункту 6.1 договора при ведении работ подрядчик использует материалы заказчика указанные в локальном ресурсном сметном расчете. Право собственности заказчика на переданные им подрядчику материалы для выполнения работ по настоящему договору подрядчику сохраняется. Передача материалов подрядчику оформляется накладной на отпуск материалов на сторону по форму М-15, утвержденном постановлением Госкомстата России от 30.10.1997 № 71а, отчет (акт) об использовании материалов заказчика составляется подрядчиком по итогам выполнения работ по договору (пункт 6.6 договора).

По дополнительному соглашению № 1 от 03.07.2008 к договору подрядчик обязался выполнить, а заказчик принять и оплатить в соответствии с локальными ресурсными сметными расчетами (приложения № 1, 2, 3,4, 5 к договору – т. 1 л.д. 21 – 30) работы по облицовке пиленным природным камнем фасадов коттеджей 18, 20, 32, 63, 56 (тип 2) коттеджного комплекса «Екатериновка», расположенных о адресу: квартал № 9 микрорайон № 3 жилого района «Солнечный» в г. Краснодаре. Стоимость дополнительных работ определена сторонами в размере 4978278 руб. 35 коп. согласно ресурсным сметным расчетам. Срок выполнения работ – 70 календарных дней с момента подписания дополнительного соглашения.

Во исполнение названного договора заказчик платежными поручениями № 802 от 28.05.2008 и № 984 от 17.06.2008 перечислил подрядчику аванс в размере 1712529 руб. 50 коп. (т. 1 л.д. 42, 43).

Подрядчик выполнил работы по облицовке коттеджей № 32, № 20, № 63, № 47, № 18, № 56, № 47. работы переданы заказчику по актам о приемке выполненных работ № 1 от 25.06.2008 (т. 1 л.д. 32 – 33), № 2 от 25.06.2008 (т. 1 л.д. 34 – 35), № 3 от 25.06.2008 (т. 1 л.д. 36 – 37), № 1 от 25.06.2008 (т. 1 л.д. 39 – 41), от 29.07.2008 (т. 3 л.д. 42 – 53) на общую сумму 3381920 руб. 25 коп.

Работы по коттеджам № 32, № 20, № 63 и № 47 приняты заказчиком, акты о приемке выполненных работ № 1 от 25.06.2008, № 2 от 25.06.2008, № 3 от 25.06.2008 подписаны заказчиком. Акты о приемке выполненных работ по коттеджам № 47, № 18, № 56 от 29.07.2009 заказчиком не подписаны.

В связи с выявлением недостатков в выполненных работах заказчиком 31.07.2008 составлен дефектный акт (т. 1 л.д. 49),в котором указаны недостатки работ по облицовке коттеджей № 47, 63, 32, 20, 56 и 18. Дефектный акт вручен директору ООО «Дагестан» 01.08.2008.

Поскольку недостатки подрядчиком в разумный срок после получения подрядчиком дефектного акта не устранены, ООО «Управление по строительству Солнечного микрорайона» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Оценивая правомерность исковых требований ООО «Управление по строительству Солнечного микрорайона», суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что заключенный между сторонами  договор по своей правовой природе является договором строительного подряда и возникшие при его исполнении правоотношения регулируются нормами § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи  740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

По смыслу названных норм основанием для оплаты выполненных работ по договору подряда является выполнение предусмотренных договором работ и их принятие заказчиком. Факт выполнения работ должен быть подтвержден соответствующими первичными документами.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно постановлению Государственного комитета по статистике Российской Федерации от 11.11.1999 № 100 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ» для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт формы КС-2. На основании данных акта о приемке выполненных работ для расчетов с заказчиком за выполненные работы заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

В пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснено, что подписание акта заказчиком свидетельствует о потребительской ценности для него этих работ и желании ими воспользоваться. Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма).

Подрядчик выполнил работы и передал их заказчику по названным выше актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 в следующие объеме: по акту от 29.07.2009 коттедж № 18 – облицовка стен 233 кв.м, по акту № 2 от 25.06.2008 коттедж № 20 – облицовка стен 257,2 кв.м, по акту № 1 от 25.06.2008 коттедж № 32 – облицовка стен 257,2 кв.м, по акту № 1 от 25.06.2008 коттедж № 47 – облицовка цоколя 34 кв.м и облицовка стен 257 кв.м, по акту от 29.07.2008 коттедж № 56 – облицовка стен 110 кв.м, по акту № 3 от 25.06.2008 коттедж № 63 – облицовка стен 257 кв.м. Как отмечено выше, заказчиком подписаны акты о приемке работ № 1 от 25.06.2008, № 2 от 25.06.2008, № 3 от 25.06.2008 подписаны заказчиком.

В целях установления действительных объемов выполненных работ, а также их стоимости, соответствия по качеству требованиям строительных норм судом первой инстанции по ходатайству истца определением от 02.04.2009 была назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено ООО «Кубаньстройэкспертиза».

По результатам проведения экспертизы ООО «Кубаньстройэкспертиза» представило заключение № 148/16.1, в котором сделаны выводы о фактической стоимости выполненных работ по коттеджам № 32, 20, 63 и 47 в размере 1031078 руб. 07 коп. и несоответствии выполненных работ требованиям строительных норм по качеству, наличии недостатков, требующих проведение работ по их устранению по коттеджам № 47, 18, 20, 32, 63 общей стоимостью 16141748 руб. 28 коп. 

С учетом представленного ООО «Кубаньстройэкспертиза»  заключения ООО «Управление по строительству Солнечного микрорайона» изменило свои исковые требования, заявив о взыскании 681451 руб. 42 коп. основного долга (неотработанного аванса) и 107290 руб. 74 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 2950512 руб. 66 коп. убытков вследствие некачественного выполнения работ и 400000 рублей расходов на проведение экспертиз.

При проведении экспертизы ООО «Кубаньстройэкспертиза» установлено,  что выполненные подрядчиком работы по облицовке пиленным природным камнем цоколя и стен коттеджей № 47, 18, 20, 32, 63 имеют недостатки включая устройство каркаса (армирующая сетка), установку и крепление наличников (декор) объекта, недостатки относятся к классу критических. Работы, выполненные ООО «Дагестан» не соответствуют условиям договора. Общая стоимость работ по устранению недостатков выполненных подрядчиком работ определена экспертами в сумме 16141748 руб. 28 коп.

Из экспертного заключения следует, что стоимость работ по устранению недостатков определена как стоимость работ по демонтажу брака и стоимости выполнения работ по повторному армированию стеклосеткой, а также облицовку стен пиленным природным камнем, облицовка цоколя природным камнем и установку наличников, декора.

В судебном заседании апелляционной инстанции ответчик представил пояснения по объему выполненных работ, согласно которым по коттеджу № 18 подрядчиком выполнены работы в объеме 239 кв.м, по коттеджу № 20 – 253,2 кв.м, по коттеджу № 32 – 257,2 кв.м, по коттеджу № 47 – 247,6 кв.м (облицовка стен) и 46,65 кв.м (облицовка цоколя), по коттеджу № 56 – 257,2 кв.м, по коттеджу № 63 – 257,2 кв.м.

Вместе с тем, объем фактически выполненных работ определен в ходе судебной экспертизы, в связи с чем ссылки заявителя жалобы на выполнение работ в большем объеме по коттеджам № 18 и № 47 (облицовка цоколя), № 56 не принимается во внимание.

При этом, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в судебном заседании апелляционной инстанции 13.04.2009 ответчик от проведения повторной экспертизы отказался.

В соответствии с пунктом 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006