Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2010 по делу n А53-31679/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

обязательства по предоставлению им квартир по этим договорам: поскольку договоры считаются незаключёнными до их госрегистрации, граждане официально не имеют статуса дольщиков со всеми вытекающими из этого последствиями. Это нарушение требований ч. 3 ст. 4 Закона № 214-ФЗ и ущемления прав граждан продолжалось обществом до момента его обнаружения стройнадзором и после этого.

Однако, суд апелляционной инстанции не поддерживает вывод суда первой инстанции о несоблюдении стройнадзором процедуры извещения общества о месте, дате и времени составления в его отношении протокола об административном правонарушении и вынесения постановления.

Так, в ст. 28.2 КоАП РФ содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, которые продиктованы, в том числе и необходимостью обеспечить соблюдение гарантий защиты прав лица, привлекаемого к ответственности. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); указанному лицу разъясняются права и обязанности, о чем в протоколе делается соответствующая запись (часть 3); лицу предоставляется возможность ознакомления с протоколом, его подписания (часть 4); копия протокола под расписку вручается законному представителю юридического лица.

Из указанного следует, что лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, должно присутствовать при составлении протокола. Однако соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ достигается не только в случае присутствия законного представителя юридического лица, но и при его отсутствии при условии его извещения о времени и месте составления протокола. В случае такого извещения, протокол может быть составлен в отсутствие законного представителя юридического лица, привлекаемого к ответственности, поскольку его неявка или уклонение не свидетельствуют о нарушении предоставленных ему гарантий защиты.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в целях уведомления законного представителя общества стройнадзор направлял уведомление № 3655 от 06.11.09г., которым генеральному директору общества предлагалось прибыть лично 17.11.09г. к 11 час. 00 мин. для дачи объяснений и составления протокола об административном правонарушении. Указанное уведомление направлялось по адресу: ул. Угрешская, д. 2 стр. 33, г. Москва, 115088, которое было вручено работнику общества 16.11.09 (л.д. 16).

Как пояснил суду апелляционной инстанции представитель общества, по указанному адресу располагается один из отделов общества по вопросам строительства.

Дополнительно 06.11.09г. стройнадзор передала уведомление по факсу общества, указанному в бланке общества. Факс приняла секретарь Севастьянова (л.д.80).

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что законный представитель общества был уведомлен стройнадзором о месте, дате и времени составления в его отношении протокола об административном правонарушении через своих работников, что является доказательством соблюдения установленной КоАП РФ процедуры извещения о составлении протокола об административном правонарушении.

Уведомление № 3879 от 23.11.09г. (л.д. 65) о дате времени  и месте рассмотрения дела об административном правонарушении было также направлено обществу по вышеуказанному адресу и получено сотрудником общества 30.11.09г. (л.д. 68).

Дополнительно 24.11.09г. указанная информация была передана обществу по факсу, которую приняла Тишкина Н.С. (л.д. 65).

Кроме того, в материалах дела имеется письмо общества, адресованное Главе администрации Ростовской области, составленное на фирменном бланке общества, в котором указан адрес общества: г. Москва, ул. Угрешская, д. 2, стр. 33 (л.д. 102). В этом письме общество просит губернатора Ростовской области оказать содействие по завершению строительства жилого дома, в связи с нарушениями при привлечении денежных средств на строительство которого оно и было привлечено к административной ответственности.

Если исходить из позиции общества о своём надлежащем адресе, подписавший это письмо на имя губернатора Ростовской области генеральный директор общества сознательно вводил губернатора Ростовской области в заблуждение относительно действительного адреса общества и не ожидал от него ответа на своё обращение, ведь, судя по позиции общества в данном деле, корреспонденция, приходящая по указанному адресу на имя генерального директора общества, ему работниками возглавляемого им же общества не передаётся и не должна передаваться. Суд апелляционной инстанции оценивает эту позицию общества, занятую в настоящем деле, критически, как направленную исключительно на уход от административной ответственности за совершённое правонарушение - привлечение денежных средств граждан на строительство многоквартирного дома без регистрации договоров с этими гражданами как участников долевого строительства.

Кроме того, проверка общества стройнадзором была проведена именно в связи с указанным обращением общества на имя губернатора Ростовской области. Ответ на это обращение был дан обществу стройнадзором по поручению губернатора Ростовской области по тому же адресу, который общество указало в письме на имя губернатора - г. Москва, ул. Угрешская, д. 2, стр. 33 (л.д. 103).

Это письмо было направлено обществом губернатору Ростовской области в октябре 2009 года, т.е., за месяц до составления в отношении общества протокола об административном правонарушении и за 2 месяца до вынесения постановления о его привлечении к административной ответственности.

В своих письмах, адресованных руководителю стройнадзора с просьбой не возбуждать производство об административном правонарушении общество также указывает не юридический адрес, а адрес по ул. Угрешская д. 2, стр. 33 (л.д. 104, 105).

Эти письма так же направлялись обществом стройнадзору в июне 2009 года, то есть, незадолго до составления в отношении общества протокола об административном правонарушении.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что общество было надлежащим образом уведомлено о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении, а именно: общество было извещено о месте, дате и времени составления протокол об административном правонарушении и рассмотрении дела об АП через своего работника, выполняющего трудовые функции в одном из отделов общества и в должностные обязанности которого входит получение поступающей в адрес общества заказной корреспонденции (л.д. 81).

Сходная позиция по данному вопросу высказана и ФАС СКО в постановлении от 29.06.09г. по делу № А63-3/2009-С6-36, в отношении которого ВАС РФ принял определение от 28.10.09г. № ВАС-13667/09 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ. В этом постановлении в частности, ФАСС СКО признал неверным вывод суда нижестоящей инстанции о ненадлежащем извещении привлекаемого к административной ответственности лица, указав: «Сделав вывод, что данное уведомление не может служить доказательством извещения общества о дате и месте составления протокола, поскольку вручено не законному представителю общества, а инженеру, суд не учел, что Кодекс не содержит императивного указания о способе извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и не предусматривает вручение извещения лично законному представителю юридического лица. Таким образом, извещение общества, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола путем вручения уведомления сотруднику общества, не нарушает требований закона.».

Такая же позиция высказана ФАС СКО и в постановлении от 16.04.08г. по делу № А53-19355/07-С4-5, в котором ФАС СКО, отменная решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции указал: «Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит императивного указания о способе извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и не предусматривает вручение извещения лично законному представителю юридического лица. Таким образом, извещение руководителя общества о времени и месте составления протокола через работника общества не нарушает требований закона. Явка законного представителя для участия в составлении протокола об административном правонарушении является правом последнего, а не обязанностью. Составление протокола в отсутствие законного представителя юридического лица, извещенного надлежащим образом, свидетельствует о соблюдении налоговым органом требований статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Следовательно, вывод суда о нарушении порядка составления протокола об административном правонарушении не соответствует имеющимся в материалах дела доказательствам.»

За совершенное правонарушение судом первой инстанции на общество наложен административной штраф в минимальном размере, установленном санкцией ч.1 ст. 14.28 КоАП РФ – 400 000 рублей.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что общество привлечено стройнадзором к административной ответственности с соблюдением установленных КоАП РФ процедурных требований.

При таких обстоятельствах, решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене. Апелляционная жалоба стройнадзора удовлетворяется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда ростовской области от 01.03.10г. отменить. Отказать ЗАО «Желдорипотека» в удовлетворении заявления.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                             Н.Н. Смотрова

Судьи                                                                                                           Т.Г. Гуденица

Л.А. Захарова