Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2010 по делу n А32-15008/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-15008/2009

23 апреля 2010 г.                                                                                15АП-1790/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 апреля 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В.Ванина

судей М.Г. Величко, О.А.Ереминой

при ведении протокола судебного заседания судьей В.В.Ваниным

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Южгазстрой": Шулико Валентин Николаевич, паспорт, по доверенности от 12 апреля 2010 года; Бир Сергей Владиславович, паспорт, по доверенности б/н от 12 апреля 2010 года,

от общества с ограниченной ответственностью Строительно-монтажная фирма «Прометей»: Привалов Даниил Александрович, паспорт, по доверенности от 6 июля 2009 года; Сошникова Марина Петровна, паспорт, по доверенности от 22 сентября 2009 года; Веревкин Иван Викторович, паспорт, по доверенности от 6 июля 2009 года,

от МУ Отдел капитального строительства Ейского городского поселения Ейского района: не явился, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Южгазстрой"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 31 декабря 2009 года по делу № А32-15008/2009

по иску общества с ограниченной ответственностью Стрительно-монтажная фирма «Прометей»

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Южгазстрой"

при участии третьего лица МУ Отдел капитального строительства Ейского городского поселения Ейского района

о взыскании 4 728 547 руб. 56 коп.,

принятое судьей Огилец А.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Строительно-монтажная фирма «Прометей» (далее – ООО «Прометей, подрядчик, истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Южгазстрой" (далее – ООО «Южгазстрой», заказчик, ответчик) о взыскании 4 378  547 руб. 56 коп. задолженности  по договору № 380 от 19 сентября 2008 года (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено МУ Отдел капитального строительства Ейского городского поселения Ейского района (далее – учреждение).

Решением суда от 31 декабря 2009 года иск удовлетворен. С ООО «Южгазстрой» в пользу ООО «Прометей» взыскано  4 378 547 руб. 56 коп. основного долга, а также 33 392 руб. 74 коп. расходов по оплате госпошлины. Решение мотивировано доказанностью исковых требований по факту и праву.

ООО «Южгазстрой» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило судебный акт отменить. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Суд первой инстанции неправомерно отклонил ходатайство ответчика о вызове экспертов для ответа на дополнительные вопросы, связанные с проведенной судебной строительно-технической экспертизой, а также  ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы в отношении акта № 996 о принятии выполненных работ от 31.10.2008 г. на сумму 1 575 412 руб. и акта № 1030 о принятии выполненных работ от 28.11.2008 г. на сумму 3 817 165 руб. 56 коп. В рамках спорных правоотношений истец является субподрядчиком, а ответчик  генподрядчиком. В связи с тем, что капитальные вложения являются незащищенной статьей бюджета, генподрядчик освобождается от ответственности за несвоевременное финансирование выполненных субподрядчиком объемов работ и производит оплату по мере поступления денежных средств от заказчика. Ввиду того, что истцом не утвержден график производства работ как приложение к договору подряда № 380, ответчик имел право приостановить выполнение работ, учитывая неисполнение условий оплаты заказчиком. Представленная в качестве доказательств от истца исполнительная документация не подписана и не согласована генподрядчиком, не согласована технадзором в полном объеме, не соответствует фактически выполненным работам. Большую часть произведенных истцом с нарушением качества работ генподрядчик был вынужден осуществлять своими силами, что не учтено судом первой инстанции. Суд первой инстанции не приняв во внимание, что эксперты в заключении указали на объем работ стоимостью 5 392 572, установил, что объем работ, выполненный истцом составляет 9 040 102 руб. 56 коп. Сроки выполнения работ не соответствуют срокам получения разрешения на строительство № 23509111-254 от 9 июня 2009 года, что противоречит ст. 51, 52 Градостроительного Кодекса Российской Федерации; строительно-монтажные работы могли быть выполнены только после получения разрешения на строительство. Представленные субподрядчиком в дело журналы учета работ не соответствуют как по форме, так и по содержанию приказу Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 12.01.2007 №7 «Об утверждении и введении в действие Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства». Акты освидетельствования скрытых работ №12 и №14 отражают выполнение субподрядчиком СМР, не предусмотренных договором подряда; генподрядчик не назначал и не мог назначить ответственным за приемку указанных в этих актах работ мастера ООО «Южгазстрой» гр-на Карпетченко В.О. ввиду не соответствия его должности и квалификации данной цели, а имеющаяся на копиях указанных актов подпись со стороны генподрядчика сфальсифицирована. Формы КС-2 и КС-3 от 25 декабря 2008 года подписаны от имени генподрядчика неустановленным лицом и оригинальные экземпляры этих документов у генподрядчика отсутствуют.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Прометей» просит решение суда оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Учреждение отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители истца поддержали правовую позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Третье лицо, надлежаще извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечило. В соответствии с частью 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

В судебном заседании 12 апреля 2010 года был объявлен перерыв до 13 часов 50 минут 16 апреля 2010 года. После окончания перерыва судебное заседание было продолжено с участием представителей сторон.

В судебном заседании представители ответчика заявили о фальсификации доказательств – акта № 12 освидетельствования скрытых работ от 30 декабря 2008 года и акта № 14 освидетельствования скрытых работ от 30 декабря 2008 года.

В соответствии с  частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. В соответствии с частью 2 указанной статьи дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 мая 2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 Кодекса о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Поскольку заявителем апелляционной жалобы не обосновано наличие обстоятельств, объективно препятствовавших заявить о фальсификации акта № 12 освидетельствования скрытых работ от 30 декабря 2008 года и акта № 14 освидетельствования скрытых работ от 30 декабря 2008 года, постольку данное заявление судом апелляционной инстанции не рассматривается.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, факт выполнения истцом работ по спорному договору на сумму 9 040 102 руб. 56 коп. подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ № 996 от 31.10.2008г. на сумму 1 575 412 рублей, № 1030 от 28.11.2008г. на сумму 3 817 165 рублей 56 коп, № 3 от 25.12.2008г. на сумму 3 647 525 рублей. Заключением проведенной по настоящему делу судебно-строительной экспертизы № 378/16.1 от 9 ноября 2009 года установлено, что во исполнение условий спорного договора ООО СМФ «Прометей» выполнило работы по строительству на сумму 9 040 102 руб. 56 коп. на объекте «Система газоснабжения п. Берегового и п. Морского Ейского района».

Довод апелляционной жалобы том, что эксперты в заключении указали также на объем работ стоимостью 5 392 572 руб. подлежит отклонению, так как из заключения эксперта следует, что указанная сумма соответствует объему работ, указанному в одностороннем акте, представленном эксперту ответчиком.

Объем работ стоимостью 9 040 102 руб. 56 коп. определен экспертом на основании проектной и исполнительной документации, а также по результатам натурных исследований.

Доказательств того, что работы на сумму 3 647 530 руб. 56 коп. (разница между 9 040 102 руб. 56 коп. и 5 392 572 руб.) выполнялись силами ответчика либо третьими лицами ответчиком не представлено.

Довод  заявителя о пороках исполнительной документации (не подписана и не согласована генподрядчиком, не согласована технадзором в полном объеме, не соответствует фактически выполненным работам) отклоняется, поскольку достоверность указанных в ней сведений подтверждается иными доказательствами, в том числе, заключением судебно-строительной экспертизы, при проведении которой экспертами выполнялись натурные исследования.

Довод о том, что в связи с тем, что капитальные вложения являются незащищенной статьей бюджета, генподрядчик освобождается от ответственности за несвоевременное финансирование выполненных субподрядчиком объемов работ и производит оплату по мере поступления денежных средств от заказчика, подлежит отклонению в силу следующего.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. В соответствии с пунктом 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 года № 51 оплата генеральным подрядчиком выполненных субподрядчиком работ должна производиться независимо от оплаты работ заказчиком генеральному подрядчику.

Довод апелляционной жалобы о том, что разрешение на строительство № 23509111-254 было получено 9 июня 2009 года, не влияет на обязанность ответчика оплатить выполненные и принятые работы.

Довод о том, что работы выполнялись с нарушением требований по качеству, подлежит отклонению, поскольку соответствие результатов спорных работ действующим строительным нормам и правилам, предъявляемым к аналогичным работам, установлено заключением судебно-строительной экспертизы.

Имеющиеся в материалах дела акты о приемке выполненных работ (№ 996 от 31.10.2008г. на сумму 1 575 412 рублей; № 1030 от 28.11.2008г. на сумму 3 817 165 рублей 56 коп.; № 3 от 25.12.2008г. на сумму 3 64 7 525 рублей), подписанные ООО «Южгазстрой» не содержат замечаний по поводу качества выполненных истцом работ. Доказательства извещения ответчиком истца о наличии в принятых работах недостатков в материалах дела отсутствуют. Из письма № 164 от 09 июля 2009 года МУ «ОКС Ейского городского поселения Ейского района», адресованного ООО «Прометей», следует, что заказчик к качеству и объему выполненных истцом работ претензий не имеет.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что мастер ООО «Южгазстрой» В.О.Карпетченко не обладал полномочиями на подписание актов освидетельствования скрытых работ №12 и № 14 подлежит отклонению в силу следующего. По смыслу пункта 1 статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие у лица полномочий на совершение юридических действий от имени другого лица преодолевается последующим одобрением представляемым действий представителя.

В соответствии с пунктом 5 Информационного письма ВАС РФ от 23 октября 2000 № 57 «О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации» под прямым последующим одобрением сделки представляемым, в частности, могут пониматься письменное или устное одобрение, независимо от того, адресовано ли оно непосредственно контрагенту по сделке; признание представляемым претензии контрагента; конкретные действия представляемого, если они свидетельствуют об одобрении сделки (например, полная или частичная оплата товаров, работ, услуг, их приемка для использования, полная или частичная уплата процентов по основному долгу, равно как и уплата неустойки и других сумм в связи с нарушением обязательства; реализация других прав и обязанностей по сделке); заключение другой сделки, которая обеспечивает первую или заключена во исполнение либо во изменение первой; просьба об отсрочке или рассрочке исполнения; акцепт инкассового поручения.

При оценке судами обстоятельств, свидетельствующих об одобрении